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雷诺律师事务所律师政府法律顾问业务(行政许可)操作标准

雷诺律师事务所律师政府法律顾问业务

(行政许可)操作标准

执笔人  唐建红

总则

制定目的

本操作标准由雷诺律师事务所政府法律服务专业标准制订工作组起草,其目的是为本所律师提供办理政府法律顾问业务之行政许可业务操作方面的知识、经验和借鉴。本指引并不是强制性规定,仅供本所律师在具体业务操作中参考。

依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》等法律法规、司法解释制定本指引。

行政许可概念和原则

2.1 概念界定

2.1.1行政许可

行政许可指国家行政机关对不特定的一般人依法负有不作为义务的事项,在特定条件下,对特定对象解除禁令,允许他作为的行政活动。行政许可法对行政许可的立法界定是“指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”

特别提示:

律师办理行政许可业务时,要从以下几点判断一个行为是否属于行政许可:

行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为,不包括对民事权利、民事关系的确认。因此,植物新品种权的授予,组织机构代码、商品条码的注册,产权登记,机动车登记,婚姻登记,户籍登记等,不是行政许可;而城市规划管理中选址意见书的批准,土地管理中对国有土地使用权出让的批准,是行政许可。

行政许可是行政机关的外部行政管理行为。

行政许可是行政机关对公民、法人或者其他组织的申请经审查后决定其可以从事有关活动的行为。因此,行政机关采用检验、检测等手段对市场产品的日常监管不是行政许可。

2.2 律师办理行政许可业务的基本原则

2.2.1行政许可基本原则的审查

律师办理政府法律顾问行政许可业务时,着重审查行政许可业务的下列基本原则:

合法性原则

合法性原则也称为行政许可法定原则。律师着重审查:行政许可的设定和实施是否依照法定的权限、范围、条件和程序予以设定和实施。

公开、公平、公正原则

律师着重审查:行政机关从事某种活动或者实施某种行为的过程和结果是否予以公开;行政机关在履行职责、行使权力时,不仅在实体和程序上都要合法,是否合乎常理;行政许可机关是否平等地对待所有个人和组织。

便民原则

律师着重审查:行政机关实施行政许可,应当由一个机构统一受理申请,统一送达行政许可决定,并为公民、法人或者其他组织申请行政许可尽量提供方便。

救济原则

律师着重审查:公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。

信赖保护原则

律师着重审查:行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化,行政机关为了公共利益的需要,可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可,但应当对由此给公民、法人或者其他组织造成的财产损失依法给予补偿。

行政许可一般不得转让原则

律师着重审查:除法律、法规规定可以转让的行政许可外,其他行政许可不得转让。

特别提示:

不得转让行政许可的例外情况:以出让方式取得的土地使用许可;矿产资源的采矿许可;其他有偿取得的行政许可,如海域使用管理法规定,海域使用权可以依法转让,海域使用权转让的具体办法由国务院规定,海域使用权可以依法继承。

监督原则

律师着重审查:行政机关应当依法加强对行政机关实施行政许可和从事行政许可事项活动的监督。

2.2.2行政许可构成要素审查

行政许可实施主体

行政许可实施主体是指行使行政许可权并承担相应责任的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

行政许可的实施主体主要有三种:

(1)法定的行政机关。行政许可一般由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。

(2)被授权的具有管理公共事务职能的组织。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施行政许可。

特别提示:

被授权实施行政许可的具有管理公共事务职能的组织应当具备下列条件:该组织必须是依法成立的;被授权实施的行政许可事项应当与该组织管理公共事务的职能相关联;该组织应当具有熟悉与被授权实施的行政许可有关的法律、法规和专业的正式工作人员;该组织应当具备实施被授权实施的行政许可所必需的技术、装备条件等;该组织能对实施被授权实施的行政许可引起的法律后果独立地承担责任。

(3)被委托的行政机关。行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关的名义实施行政许可。

特别提示:

委托实施行政许可必须遵循以下规则:委托主体只能在其法定职权范围内委托实施行政许可;委托实施行政许可的依据是法律、法规和规章;委托机关应当对被委托行政机关实施行政许可的行为负责监督,并对被委托机关的行政许可行为的后果承担法律责任;被委托实施行政许可的行政机关不得将行政许可实施权再转委托给其他组织或者个人;委托行政机关应当将被委托行政机关和被委托实施行政许可的内容予以公告。

(4)相对集中行政许可权。省、自治区、直辖市人民政府确定的一个行政机关集中行使有关行政机关的行政许可权,实际上是行政许可实施权的集中。

2.2.3行政许可的种类

根据行政许可在性质、功能、适用事项等方面的不同特点,行政许可可划分为普通许可、特许、认可、核准、登记五大类:

(1)普通许可。是行政机关确认自然人、法人、或者其他组织是否具备从事特定许可活动的条件的许可方式,是实践运用中运用最广泛的一种行政许可。其适用于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。

律师应着重审查:对相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许,也就是通常所说的禁止的解除;一般没有数量限制;行政机关实施这些行政许可一般没有自由裁量权,符合条件即应当予以许可。

特别提示

普通许可主要适用于:污染和其他公害的防治、生态环境的保护;金融、保险、证券等涉及高度社会信用的行业的市场准入和经营活动;爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售以及其他涉及公民人身健康、生命财产安全的产品的生产、销售活动;新闻出版、广播电影电视机构的设立和活动;涉及公民人身健康、生命财产安全、公共安全和国家安全的其他事项。

(2)特许。是行政机关代表国家向被许可人授予某种权利的许可方式,主要适用于自然资源的开发利用,公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。

律师应着重审查:相对人取得特许权一般要支付一定费用;一般有数量限制;行政机关实施这类许可一般都有自由裁量权;申请人获得这类许可要承担很大的公益义务。

特别提示

特许主要包括:国有土地使用权出让许可、无线电频率配置、海滩使用权出让许可、出租车经营许可、排污许可、公用事业经营许可等。

(3)认可。是行政机关确定申请人是否具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的许可方式,主要适用于确定申请人是否具备从事提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业所必需的信誉条件技能等资格资质的事项。

律师应着重审查:一般都需要通过考试方式并根据考试结果决定是否认可;这类许可往往与人的身份、能力有关系;没有数量限制,符合标准(包括考试成绩)的都要予以认可;行政机关实施这类许可一般没有自由裁量权。

特别提示

认可主要包括:律师资格、注册会计师资格、建筑企业资质等。

(4)核准。是行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、技术规范作出判断的许可方式,主要适用于直接关系公共安全、人身安全、生命财产安全的重要设施、设备、产品、物品,需要按照技术标准、规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。

律师应着重审查:依据的主要是技术标准、技术规范,具有很强的专业性、技术性、客观性;一般需要根据实地检测、检验、检疫作出规定;没有数量限制,凡是符合技术标准、技术规范的,都要予以核准;行政机关实施这类许可没有自由裁量权。

特别提示

核准主要包括:消防验收、生猪屠宰检疫、电梯安装运行标准、水库大坝竣工验收等。

(5)登记。是行政机关确立企业或者其他组织主体资格的许可方式。

律师应着重审查:未经合法登记取得特定主体资格或者身份,从事涉及公众关系的经济、社会活动是非法的;没有数量限制,凡是符合条件、标准的许可申请都要准予登记;对申请材料一般只作形式审查,通常可以当场作出是否准予登记的决定;行政机关实施登记没有自由裁量权。

特别提示

登记主要包括:工商企业登记、社团登记、民办非企业单位登记、合伙企业登记等。

行政许可的设定

3.1 一般规定

3.1.1行政许可的设定原则

(1)设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律。凡是市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自行管理的事项,不得设定行政许可。只有市场、社会自行解决不了的问题,政府才能介入,才能通过设定行政许可进行干预。

(2)设定行政许可应当有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序。公民、法人或者其他组织能够自主决定的不应设定行政许可。只有当公民、法人或者其他组织行使这些民事权利可能对他人利益或者公共利益造成损害,并且这种损害难以通过事后赔偿加以弥补、补救时,才能设定行政许可。

(3)设定行政许可应当有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。设定行政许可,不能仅仅考虑当前和眼下的利益,而应当统筹经济发展与社会事业及生态环境的协调,保持可持续发展。

特别提示:

掌握行政许可设定的标准,审查行政许可设定原则:

(1)对企业不使用政府性资金的投资活动,除重大和限制类固定资产投资项目外,不得设定行政许可。

(2)对人员能力水平评价的事项,除提供公共服务并且直接关系公共利益,需要具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能的职业,确需设定行政许可的外,不得设定行政许可。

(3)对确需设定企业、个人资质资格的事项,原则上只能设定基础资质资格。

(4)中介服务机构所代理的事项最终需由行政机关或法律、行政法规授权的组织许可的,对该中介服务机构不得设定行政许可。

(5)对产品实施行政许可的,除涉及人身健康、生命财产安全的外,不得对生产该产品的企业设定行政许可。

(6)通过对产品大类设定行政许可能够实现管理目的的,对产品子类不得设定行政许可。确需对产品子类设定行政许可的,实行目录管理。

(7)法律、行政法规或国务院决定规定对需要取得行政许可的产品、活动实施目录管理的,产品、活动目录的制定、调整应当报经国务院批准。

(8)法律草案、行政法规草案拟设定的对生产经营活动的行政许可,凡直接面向基层、量大面广或由地方实施更方便有效的,不得规定国务院部门作为行政许可实施机关。

(9)通过严格执行现有管理手段和措施能够解决的事项,不得设定行政许可。

(10)通过技术标准、管理规范能够有效管理的事项,不得设定行政许可。

(11)对同一事项,由一个行政机关实施行政许可能够解决的,不得设定由其他行政机关实施的行政许可;对可以由一个行政机关在实施行政许可中征求其他行政机关意见解决的事项,不得设定新的行政许可。

(12)对同一事项,在一个管理环节设定行政许可能够解决的,不得在多个管理环节分别设定行政许可。

(13)通过修改现行法律、行政法规有关行政许可的规定能够解决的事项,不得设定新的行政许可。

(14)现行法律已经规定了具体管理手段和措施,但未设定行政许可的,起草执行性或配套的行政法规草案时,不得设定行政许可。

(15)行政法规草案为实施法律设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反法律的其他条件。

(16)国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可,不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可,不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。

  除法律、行政法规外,对行政机关实施行政许可以及监督检查被许可人从事行政许可事项的活动,一律不得设定收费;不得借实施行政许可变相收费。

3.2 行政许可的设定事项

3.2.1下列事项可以设定行政许可:

(1)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等的特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;

(2)有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;

(3)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;

(4)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技能等资格、资质的事项;

(5)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;

(6)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

特别提示:

对第(6)项“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”的理解:

现行法律、行政法规对其他行政许可事项的规定仍然保留、有效;以后的法律、行政法规还可以根据实际情况在行政许可法明确规定的上述五类行政许可事项外设定其他行政许可事项;地方性法规、地方性规章、国务院决定都不得设定上述五类行政许可事项以外的行政许可,已经设定的,要予以清理。

3.2.2行政许可的排除范围

(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;

(2)市场竞争机制能够有效调节的;

(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的;

(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

3.3 行政许可设定权的分配

行政许可的设定权分配是指各种主要法律渊源形式在设定行政许可上的权力配置。

(1)法律的行政许可设定权。法律可以在行政许可法规定的设定行政许可的事项范围以外设定其他行政许可。

(2)行政法规的行政许可设定权。行政法规设定行政许可的权限比法律以外的其他法律规范大,但在法律已经设定行政许可时,行政法规只能作出具体规定,不能增设行政许可。

(3)国务院决定的行政许可设定权。必要时国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。但在实施后,除临时性行政许可因条件、情况发生变化而废止以外,国务院决定设定的其他行政许可在条件成熟时,国务院应当适时提请全国人大及其常委会制定法律加以设定,或者自行制定行政法规加以设定。

特别提示:

国务院决定的行政许可设定权表现:临时性、紧急的且尚未制定法律、行政法规的事项,国务院还有必要以行政许可方式进行管理;根据WTO规则,国外采取临时性许可措施时,我国可以采取相应措施,如临时配额、临时许可证管理等;有些比较敏感的问题,制定法律、行政法规条件还不成熟,需要国务院决定设定行政许可进行管理;国务院决定已经设定的行政许可,在国务院行政审批制度改革中认为需要保留的;在国有企业改革、促进就业与再就业、社会保险等方面,有一些试点、试验的事项,先是用政策作指导,在局部地区、特定领域实施,积累经验,在制定法律、行政法规前,也需要采取行政许可的方式实施管理。

(4)地方性法规的行政许可设定权。地方性法规可以设定行政许可,但法律、行政法规已经对有关事项设定行政许可的,地方性法规只能作出具体规定,不得增设行政许可。

特别提示:

自治州、自治县的单行条例不得设定行政许可,对行政管理事项确需设定行政许可的,可由地方性法规予以规定。

(5)省级政府规章的行政许可设定权。尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的,应当提请本级人大及其常务委员会制定地方性法规。

特别提示:

除省、自治区、直辖市人民政府规章以外的其他地方政府规章以及国务院部门规章都无权设定行政许可。

(6)地方性法规和省级政府规章不得设定行政许可的事项。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性许可。其设定的行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到该地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入该地区市场。

(7)其他规范性文件一律不得设定行政许可。

3.4 行政许可撤销和注销

3.4.1行政许可的撤销:

可以撤销:

(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;

(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的;

(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的;

(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;

(5)依法可以撤销行政许可的其他情形。

应当撤销:

被许可人以欺骗、贿赂等手段取得许可的,应当予以撤销。

不得撤销:

不论是“可以撤销”,还是“应当撤销”的情形,当撤销许可可能对公共利益造成重大损害的,不得撤销。

后果:

(1)被撤销的行政许可,从成立时起即丧失效力。

(2)被许可人的合法权益因撤销行政许可受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿;被许可人基于欺骗、贿赂取得的行政许可被撤销的,其利益不受保护。

特别提示:

律师审查撤销行政许可时,应提示行政机关慎重行使撤销权:行政机关需要慎重行使撤销权,必须权衡各种利益后作出合理的决定;撤销行政许可可能对公共利益造成重大危害的,不予撤销;撤销行政许可维护的公共利益明显小于维持行政许可决定保护的被许可人的利益及维护社会关系稳定所体现的利益的,不予撤销;只有当撤销行政许可保护的公共利益明显大于维持行政许可体现的利益时,行政机关才可以撤销行政许可。

3.4.2 行政许可的注销

应当注销的情形:

(1)行政许可有效期届满未延续的;

(2)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;

(3)法人或者其他组织依法终止的;

(4)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;

(5)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;

(6)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

注销的方式:收回证件;加注发还;公告注销。

特别提示:

行政许可的注销,指基于特定事实的出现,而由行政机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力。行政机关注销行政许可,应当作出书面决定,告知申请人注销的理由、依据;根据法不溯及既往的原则,行政许可法有关撤回行政许可的规定,不适用于行政许可法实施前作出的行政行为。

 

行政许可实施程序

4.1 申请与受理

4.1.1行政许可申请

(1)公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请,如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。

(2)申请人可以委托律师作为代理人提出行政许可申请,但依法应当由申请人到行政机关办公场所提出的除外。

(3)行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示,并应申请人的要求对公示内容予以说明、解释。

(4)行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。

特别提示:

凡法律、法规、规章没有明确规定必须到办公场所提出行政许可申请的,行政机关均不得拒绝接受申请人、委托代理人或者通过邮寄、数据电文等方式提出行政许可。

4.1.2行政许可申请的受理

行政机关审查行政许可申请的内容:

(1)申请事项是否属于本行政机关管辖范围;

(2)申请事项是否属于依法需要取得行政许可的事项;

(3)申请人是否按照法律、法规和规章的规定提交了符合规定数量、种类的申请材料;

(4)申请人提供的行政许可申请材料是否符合规定的格式;

(5)其他事项。

行政机关对申请人提出的行政许可申请应当根据不同情况分别作出受理或不受理的处理,并出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

4.2 审查与决定

(1)行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定;不能当场作出行政许可决定的,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

(2)根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

(3)对申请人的行政许可申请进行审查后,行政机关应当依法作出准予行政许可或不予行政许可的书面决定。准予行政许可,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发相应的加盖本行政机关印章的行政许可证件。不予行政许可的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。准予行政许可的决定应当公开,公众有权查阅。

特别提示:

(1)陈述权在行政许可的申请过程中,申请人有权说明取得许可的理由、依据和事实;与申请的行政许可有利害关系的第三人有权说明不应当批准申请的理由、依据和事实。

(2)申辩权在行政许可的申请过程中,当事人有权对行政机关及第三人提出的不利于申请人获得批准的理由事实和问题等进行解释、说明、澄清和辩解。

(3)救济权的体现。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。

4.3 期限

(1)除当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。法律、法规另有规定的,依照其规定。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长15日,并将延长期限的理由告知申请人。

(2)依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在规定的期限内,但行政机关应将所需时间书面告知申请人。

(3)行政机关作出准予行政许可的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

特别提示:

(1)行政机关可以规定短于规定的决定期限。

(2)行政机关作出行政许可决定期限的计算。行政许可法关于行政机关作出行政许可决定期限的计算,自行政机关受理行政许可申请之日起计算;行政机关对申请人申请材料不齐全或者不符合法定形式,未依法履行告知义务的自行政机关收到申请人提交的申请材料之日起计算。

4.4 听证

4.4.1行政许可听证

听证,是行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织合法权益的决定前,向其告知决定理由和听证权利。公民、法人或者其他组织随之向行政机关表达意见、提供证据、申辩、质证以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。

4.4.2主动举行听证的条件

(1)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项;

(2)行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项。

4.4.3应申请举行听证的情形

行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。

特别提示:

(1)下列行政事项应看作是直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可:多人同时竞争的有数量限制的行政许可;给予申请人行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可。

(2)对行政许可听证作了规定的行政法规、规章:国务院《公共文化体育设施条例》第27条第1款规定:因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的,有关地方人民政府在作出决定前,应当组织专家论证,并征得上一级人民政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意,报上一级人民政府批准;第2款规定:涉及大型公共文化体育设施的,上一级人民政府在批准前,应当举行听证会,听取公众意见。

国家经贸委《利用外资改组国有企业暂行规定》第九条规定:利用外资改组国有企业,改组方应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。接受申请的经济贸易主管部门应当依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律法规进行审核。中央企业及其全资或具有控制权的企业进行改组的、被改组企业直接或间接持有上市公司股权的、改组后的企业资产总额不低于3000万美元的,由国务院经济贸易主管部门审核;对可能导致市场垄断、妨碍公平竞争的,在审核前组织听证。

其他包括:《水行政许可听证规定》、《环境保护行政许可听证暂行办法》、《海关行政许可听证办法》、《财政机关实施行政许可听证办法》、《建设行政许可听证工作规定》、《农业行政许可听证程序规定》、《交通行政许可实施程序规定》、《卫生行政许可管理办法》。

4.4.4行政许可听证程序规则

听证按照下列程序进行:  

1)行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告;  

2)听证应当公开举行;  

(3)行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避;  

4)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
  (5)行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。

特别提示:

(1)行政机关应当根据听证笔录认定的事实作出决定。行政许可决定必须以听证中出示并经质证所认定的证据(在听证笔录中记载)作为事实依据。

(2)一般的听证笔录包括的内容:听证案件名称;听证主持人的姓名、职务等;听证参加人的姓名、住所等;听证的时间、地点;听证程序是否公开进行;行政机关审查行政许可材料后的意见及证据和理由;申请人和利害关系人提出的证据和理由;听证主持人认为重要的其他事项。

4.5 变更与延续

4.5.1变更

被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。

4.5.2延续

需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

特别提示:

对行政机关审查被许可人变更行政许可申请的期限,单行法律、法规有规定的按照单行法律、法规的规定办理;单行法律、法规没有规定的,适用行政机关对初次行政许可申请审查期限的规定。

4.6 特别规定

(1)国务院实施行政许可的程序,适用有关法律、行政法规的规定。 

(2)行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

(3)赋予公民特定资格,依法应当举行国家考试的,行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定;赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的,行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

(4)依法应当进行检验、检测、检疫的,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。

(5)企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关指派两名以上工作人员进行核查

(6)有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

 

行政许可监督检查

5.1 行政许可监督检查的种类

(1)行政机关内部的层级监督检查。即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关实行的监督。

(2)行政机关对被许可人的监督检查。主要包括以下几种:书面检查;抽样检查、检验、检测与实地检查;被许可人的自检;对取得特许权的被许可人的监督检查。

5.2 行政许可监督检查参与主体

  1)行政许可机关。行政许可机关履行的对被许可人的监督职责,与行政许可机关行使的许可权是相平衡的,是依法行政精神的具体表现。

  (2)被许可人。被许可人作为许可事项的实施者,有正当实施行政许可的权利,也有配合行政许可机关监督检查以及对自身合法实施行政许可作必要说明的义务,对实施公益性行政许可还要根据各自的特点履行相关的义务。

  (3)行政许可利害关系人。行政许可程序往往涉及申请人或当事人以外的利害关系人,《行政许可法》关于监督检查的规定中,规定了利害关系人撤销行政许可的请求权,这种请求权,在本质上属于程序权。但是关于利害关系人的范围以及其请求撤销行政许可的方式行政许可法并没有具体说明。

  (4)行政许可机关的上级机关。

5.3 行政许可监督检查功能

(1)矫正功能

在被许可人实施许可事项的行为中,就可能因为利益而规避义务,出现扩大或缩小许可范围,甚至完全违背被许可事项的情况。因此,有必要通过一定的机制和体系来及时防止和迅速地消除系统或个人的偏离行为。行政许可监督检查是行政许可主体与行政许可相对人之间的一种交流和互动,通过这些活动,可以保持行政许可行为的目的与实施被许可行为的结果的一致性和统一性。

(2)预防功能

行政许可监督检查的预防功能是通过监督,提前发现在行政系统中的各种潜在的或显现的弊端,从而达到防患于未然的目的。通过各种行政许可监督制度的设立,增强被许可人实施许可行为的可预见性,使人们对某一行为的后果有比较明确和清醒的认识,使被许可人的行为控制在合法有效的范围之内。

(3)反馈功能

行政许可监督检查的反馈功能,主要是通过行政许可监督,对监督对象的活动过程及其结果的真实性、准确性和可靠性作出评价,不仅为行政许可主体,而且为被许可人提供改进工作的科学依据。

附则

本操作标准由雷诺律师事务所政府法律顾问业务(行政许可)工作小组起草制定,本标准解释权归本所管委会。

本操作标准经本所管委会批准通过。

 

 

​ 唐建红律师简介

           唐建红,1970年11月出生,男,民主促进会会员,法律硕士,研究生学历。甘肃雷诺律师事务所专职律师、事业合伙人、监委会主席。

甘肃省、兰州市两级律师协会政府法律顾问专委会委员、金融证券保险专委会委员、兰州市律师协会信息化建设工作委员会委员、保险法律专委会委员、兰州仲裁委员会仲裁员。

长期致力并精通于政府、企业法律服务方面的工作,办理的案件类型主要有:土地行政管理领域非诉和诉讼业务、建设工程领域非诉和诉讼业务、公司领域非诉和诉讼业务、财产保险纠纷诉讼等。

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