雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所执法中遇到的问题
D会计师事务所分别于2017年4月5日和2019年6月12日，为A金融机构出具无保留意见的审计报告，因可能存在会计核算不真实、虚增利润等问题，监管部门对其开展专项检查。检查结束后拟作出处罚决定时发现，第一份审计报告的出具时间距发现违法行为之日已超过追责时效，是否只能针对出具第二份审计报告的违法行为进行处罚，还是可将违法出具第二份审计报告的行为认定为违法行为的连续或继续状态，从而对出具两份报告的违法行为一并处罚？
相关规定疏理
《行政处罚法》（2021年7月15日施行）第三十六条第二款规定：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
《最高人民法院行政审判庭关于出售淫秽物品如何计算追溯期限问题的电话答复》（1991年8月21日）规定：“行为人将淫秽物品出售他人后”，应当视为其违法行为已经终了。“致使淫秽物品接连不断地在社会上转卖、复制、传播”，只能作为其违法行为的情节（即所造成的后果）来考虑，而不能视为连续或继续状态。”
最高人民法院函（关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示）（[1997]法行字第6号）规定：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。
全国人大常委会法工委2005年6月27日就机动车驾驶人短时间内在同一路段多次超速是否同一个违法行为问题书面答复国务院某部门：机动车驾驶人短时间内在同一路段违法超速行驶被数个技术监控设施记录的，不论车速是否曾降至规定时速以下，均应视为同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函［2005］442号 2005年10月26日）：《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。
国务院法制办公室对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函（国法函〔2006〕273号 2006年6月20日）：公司登记管理条例对虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为的处罚，应当按照行政处罚法的有关规定办理。你局提出：虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。如果违法的公司纠正其违法行为，并达到公司法规定的条件，且自该纠正行为之日起超过两年的，则不应再追究其违法行为。这一理解是与行政处罚法的规定相一致的，我们没有不同意见。
住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的通知（建法[2012]43号 2012年3月22日）：我部就违法建设行为能否适用第二十九条第二款，即能否将其视为有连续或者继续状态的行为，从而进行处罚的有关问题请示了全国人大法工委。全国人大法工委办公室对《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号，以下简称《意见》）作了回复。根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。
裁判文书的主要观点
山西省朔州市中级人民法院关于上诉人刘某与被上诉人朔州市朔城区自然资源局行政处罚纠纷二审一案的行政判决书（2020）晋06行终47号：被上诉人于2019年12月13日对上诉人刘某作出朔城自然资（罚）字〔2019〕矿第8001号行政处罚决定，对上诉人于2015年和2019年6月的开采的行为，作出立即停止非法开采，没收违法所得的行政处罚。根据本案现有证据及上述法律规定，被上诉人于2019年对上诉人2015年的开采行为作出处罚，超过法律规定的二年期限，明显不当。
北京市第二中级人民法院行政判决书（[2016]京02行终1664号）：本院认为，建立行政违法行为追究时效制度的价值标准，在于寻求提高行政效率与维持社会稳定之间的平衡，通过给予违法者自我纠错的时间（经过法定的时间，不再实施违法行为，即不再追究），敦促行政机关及时履行行政执法权，防止权利和权力的“沉睡”。因此，假设处于“连续状态”的违法行为中的数个独立的违法行为间隔时间过短，表明违法者并无“自我纠错”的主观故意，但却客观上规避了行政处罚的追诉时效，既不利于实现追究时效制度的价值目标，又有纵容违法行为之嫌。因此，在认定违法行为是否处于连续状态时，应当允许独立的违法行为之间存在适当的时间间隔，且间隔时间不宜过短。那么，行政机关在对违法行为是否处于连续状态进行认定的过程中，应当如何把握独立的违法行为之间的时间间隔的长短？本院认为，《中华人民共和国刑法》第八十九条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”虽然上述刑事追责的法条不适用于行政追责领域，但刑事追究时效制度的立法思路可以为行政审判中对违法行为连续状态的认定提供有益的思考路径，即行为人在前一违法行为的责任追究期内又做出新的违法行为的，前一违法行为的追究期限从后一违法行为做出之日起计算。结合《行政处罚法》第二十九条规定的2年追究时效，本院认为，当事人基于同一个违法故意，触犯同一个行政处罚规定，实施的数个独立的行政违法行为之间的时间间隔，可以考虑不超过2年，否则不能认定为违法行为处于连续状态，法律另有规定的除外。
广东省中山市中级人民法院行政判决书（ [2019]粤20行终685号）：“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法的禁止性法律规范。由于违法行为人多次实施多个独立的行政违法行为，多次违法行为之间即处于“连续”状态，对于这种违法行为追诉时效的计算，应从其最后一个违法行为实施完毕时计算。
浙江省台州市中级人民法院行政判决书（ [2020]浙10行终309号）：上诉人颜某在2010年3月16日至2016年3月17日期间通过地下钱庄渠道非法买卖外汇，其行为违反《个人外汇管理办法》的规定。被上诉人玉环市支局认定2013年8月24日至2016年3月17日期间的违法行为存在连续状态，均予计算违法金额；对2013年8月23日之前的非法购买外汇行为因与后续购买行为之间间隔超过2年，不作处罚，符合上述法律规定。
江西省上饶市中级人民法院行政判决书（ [2020]赣11行终40号）：根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第七十三条之规定，非法转让土地是以买卖或其他形式，未按法律规定的条件和程序，将土地权利让渡给他人并从中获利的行为。据此，对土地的占有发生转移，同时转让人获得利益，则非法转让行为的事实即成立，同时在土地占用发生转移后，非法转让行为亦终了。根据《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室<关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示>的复函》（国法函[2005]442号），违法行为的连续状态是指当事人基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一行政处罚规定的情形。本案中，被上诉人及原审第三人实施的非法转让行为发生在2010年，之后并未基于同一违法故意再次实施违法行为，而被上诉人及原审第三人在2013年付款的行为系履行合同之债的履行行为，并非再次实施违法行为，故被上诉人非法转让土地的行为在2010年已发生并终了，并不存在连续的状态。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。
结合法律与判例疏理对本案的评议
1. D会计师事务所为A金融机构于2017年4月5日出具第一份审计报告的行为和2019年6月12日出具第二份审计报告的行为，属于基于同一个违法故意，连续实施的两个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形，暂不考虑两个违法行为间隔时间的前提下，可以判定违法行为有“连续状态”，追责时效应从违法出具第二份审计报告“行为终了”即2019年6月12日起算。
2.对D会计师事务所2017年4月5日违法出具第一份审计报告的行为是否应予处罚，取决于距离出具第二份审计报告违法行为的时间即2019年6月12日，是否超过了追责时效。根据《行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。”的规定，如果本案不涉及公民生命健康安全、金融安全，则追责时效为二年，违法出具第一份审计报告的行为距离第二次出具报告已超过二年，不应再予追责；如果本案涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果（涉及金融安全的判断问题可参考2024年1月6日本公号发表的文章），则追责时效延长至五年，具体到本案，距离第二次违法出具报告未超过五年，应对两次出具报告的行为一并作出处罚。