雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所【摘要】1999年实施的行政复议法第一次在立法中明确了对规范性文件的行政复议制度。然而在此后的15年里，行政诉讼法却始终没有将这意制度纳入其中，从而导致了行政复议和行政诉讼作为解决行政争议的两大体系之间的衔接并不顺畅。基于此，2014年修改的行政诉讼法规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查；人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。由此可见，新行诉法确立的人民法院对规范性文件的审查制度是一项有诸多积极作用的制度。
【关键词】行政规范性文件；合法性审查；审查效力
引言
伴随行政权的扩张，因规范性文件违法导致行政权力违法行使的频率和后果也日益严重，行政执法活动中出现的执法风险已经受到社会公众的广泛关注，甚至在一定范围内造成了公民对行政主体的“信任危机”。尤其是在行政权力的专业性、复杂性、广泛性日益突出的背景下，如何从源头上堵住漏洞，通过对规范性文件合法性的司法审查，最大限度地降低乃至消除行政执法风险，显得日益重要和迫切。
一、问题的提出
何谓规范性文件，目前我国尚无统一的定义，各种称谓不一而足。《甘肃省行政规范性文件管理办法》第二条规定，“本办法所称行政规范性文件(以下简称规范性文件)，是指除政府规章外，本省各级人民政府及其所属工作部门、有关机构、中央在甘有关单位和法律、法规授权管理公共事务的组织，依据法定权限和程序制定的涉及行政管理相对人权利义务、具有普遍约束力的文件。
规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。各级人民政府以自己的名义制定的规范性文件为政府规范性文件(含经本级政府批准、同意，政府办公厅、办公室印发的规范性文件)；县级以上人民政府工作部门、有关机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织以自己的名义制定的规范性文件为部门规范性文件。”
本文所称“规范性文件”系指行政主体（各级行政机关以及法律法规授权的组织）为执行法律、法规和规章，依照法定权限和程序制定的，除行政法规、部门规章以及地方政府规章之外的，调整行政主体与行政相对人权利义务关系，在制定机关行政管辖范围内在一定时间内能够反复适用且具有普遍约束力的行政规范的总称。因其通常套以象征国家机关权威的红色题头，故通常以“红头文件”称之。
规范性文件在现实生活中大量存在，其因内容的具体性与可操作性而成为行政管理活动中一种必不可少的手段。但近年来规范性文件违法现象日益严重，各种负面报道屡屡见诸媒体。请看下面两则案例：
案例一：南京发尔士新能源有限公司诉南京市江宁区人民政府行政决定案
江苏省南京市发展和改革委员会于2010年7月对10家企业作出废弃食用油脂定点回收加工单位备案，其中包括南京发尔士化工厂和南京立升废油脂回收处理中心。2012年11月，南京市江宁区人民政府（以下简称江宁区政府）作出江宁政发（2012）396号《关于印发江宁区餐厨废弃物管理工作方案的通知》（以下简称396号文），明确“目前指定南京立升再生资源开发有限公司（以下简称立升公司）实施全区餐厨废弃物收运处理。”该区城市管理局和商务局于2014年3月发出公函，要求落实396号文的规定，各生猪屠宰场点必须和立升公司签订清运协议，否则将进行行政处罚。南京发尔士新能源有限公司（以下简称发尔士公司）对396号文不服，诉至法院，请求撤销该文对立升公司的指定，并赔偿损失。
南京市中级人民法院一审认为，被告江宁区政府在396号文中的指定，实际上肯定了立升公司在江宁区开展餐厨废弃物业务的资格，构成实质上的行政许可。区城市管理局和区商务局作出的公函已经表明被告的指定行为事实上已经实施。根据行政许可法相关规定，行政机关受理、审查、作出行政许可应当履行相应的行政程序，被告在作出指定前，未履行任何行政程序，故被诉行政行为程序违法。被告采取直接指定的方式，未通过招标等公平竞争的方式，排除了其他可能的市场参与者，构成通过行政权力限制市场竞争，违反了《江苏省餐厨废弃物管理办法》第十九条和反垄断法第三十二条的规定。被告为了加强餐厨废弃物处理市场监管的需要，对该市场的正常运行作出必要的规范和限制，但不应在行政公文中采取明确指定某一公司的方式。原告发尔士公司对其赔偿请求未提交证据证实，法院对此不予支持。遂判决撤销被告在396号文中对立升公司指定的行政行为，驳回原告的其他诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉。
本案是涉及行政垄断的典型案件。行政垄断指行政机关滥用行政权力，违法提高市场准入门槛、违法指定特定企业从事特定业务、违法设置条件限制其他企业参与竞争等行为。它侵犯了市场主体的公平竞争权，对经济活动的正常运行、商品的自由流通乃至政府的内外形象都会造成较大破坏和不利影响，我国反垄断法和反不正当竞争法对此明令禁止。本案中，江宁区政府在行政公文中直接指定立升公司，未通过招标等公平竞争方式，排除了其他可能的市场参与者，构成通过行政权力限制市场竞争的违法情形。人民法院依法裁判，具有积极导向意义。新修改的行政诉讼法将“行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”明确纳入受案范围，就是为突出行政审判对市场正常竞争秩序的有力维护。随着法治不断进步，公民、法人等各类市场主体在运用行政诉讼法律武器依法维权、监督和规制行政垄断方面，将发挥越来越大的作用。
案例二：丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记案
2015年2月，江苏省丹阳市珥陵镇鸿润超市向该市市场监督管理局提交个体工商户变更登记申请书，申请增加蔬菜零售项目。但市场监督管理局认为其申请不符合丹阳市人民政府下发的《关于转发市商务局〈丹阳市菜市场建设规范〉的通知》中的有关规定，遂决定对其变更申请不予登记。鸿润超市不服诉至法院，请求撤销该驳回通知书。丹阳市人民法院经审理后认为，申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。市场监管局引用的文件规定与商务部有关规定不符，也违反了市场平等准入、公平待遇的原则，依法不能作为认定被诉登记行为合法的依据。最终，法院判决撤销涉案驳回通知书、市场监督管理局应重新作出登记。
本案中，市市场监督管理局根据市政府29号文，未支持鸿润超市变更经营范围的申请，法院判决撤销被诉行政行为，不仅维护了经营者的合法权益，体现对不同市场主体的平等保护，同时也对当地合理设置菜市场、方便群众生产生活有着积极影响。值得一提的是，法院适用了新修改的行政诉讼法第六十四条规定，明确指出市政府29号文不仅与商务部有关规定不符，也违反国家对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则，不能作为行政行为合法性依据，切实贯彻了行政诉讼法的修改精神，具有一并审查规范性文件（规范性文件）的时代意义。
这两则只是比较典型的规范性文件违法案例，实际生活中规范性文件违法绝非鲜见，其对行政相对人及第三人的人身权、财产权危害极大。违法的规范性文件也干扰了法律的贯彻实施，破坏了法制统一，损害了法律尊严。
虽然在法律效力上，规范性文件低于法律、行政法规和规章，属于非法律文件，但也具有普遍的约束力。在实际生活中，规范性文件往往成为行政机关做出罚款、吊销营业执照等具体行政行为的直接依据。和法律相比，规范性文件与社会生活的距离更近。实际上，作为具体行政行为的依据和指导，规范性文件一旦违法，所造成的损害后果往往比具体行政行为更严重。
二、规范性文件监督的现状及存在的问题
长期以来，基于行政诉讼法第二条的规定，由于其在事实上将规范性文件等抽象行政行为排除在行政诉讼之外，当行政机关的具体行政行为侵犯了公民的合法权益时，公民可以提起诉讼，但公民却不能对导致这一行政行为出现的规范性文件提起诉讼。实践中，公民不能对规范性文件提起诉讼，亦导致了“上面有规定”成为一些行政执法人员恶意违法屡试不爽的借口。
（一）规范性文件监督审查的现状分析
我国目前对规范性文件的监督已经形成权力机关监督、司法机关监督、行政机关监督等三大监督机制，其中又以行政机关监督为主，且效果也相对明显。
1、权力机关监督。在我国，权力机关对政府规范性文件的监督主要体现为事后监督。即指权力机关对规范性文件制定后的备案审查及撤销制度。《宪法》第67条规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令……”。《组织法》第44条规定“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（八）撤销本级人民政府的不适当的决定和命令……”。由于我国尚未对规范性文件的备案审查制定专门得法律法规，因此在实践中这种监督往往流于形式，并无实质效果。
2、司法机关监督。依据修改前的2000年行政诉讼法司法解释第六十二条的规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”2004年《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”可见，在行政诉讼法修改以前，司法机关对于行政规范性文件的监督仍然停留在间接监督层面。人民法院仅可在裁判理由中对规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述，对于违法的规范性文件可通过司法建议的形式要求规范性文件制定机关的上级行政机关对违法的行政规范性文件予以改变或者撤销。
3、行政机关监督。实践中，行政机关对规范性文件的监督审查主要体现为备案审查和行政复议中附带审查。
（1）备案审查制度。“规范性文件备案制度是指规范性文件发布后向上级行政机关报送备案，接受上级机关审查，发现问题及时纠正的一种事后层级监督制度。”到目前为止，全国县级市上政府基本全部通过制定规章的政府立法形式建立了规范性文件备案审查制度，形成了四级政府、三级备案的体制框架，实现了县级以上地方各级政府对其所属工作部门和下级政府的规范性文件进行监督制度。
（2）行政复议中附带审查制度。
《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”
《行政复议法实施条例》第26条规定：“依照行政复议法第七条的规定，申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的，可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请；申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。”
现行行政复议制度对规范性文件提起审查的方式是具体审查，或者叫做附带式审查，即以申请人的权益受到具体行政行为损害为前提条件，只能在对具体行政行为提出行政复议申请时一并提起。这种方式限制了行政相对人的申请权和救济权。这种限制会导致“一旦行政复议机关审查认为具体行政行为已经超过60日的复议时效，即使规范性文件明显违法，也不再对其予以处理。而如果相对人在复议过程中撤回对具体行政行为的复议申请，即使复议机关已经启动程序审查规范性文件，也随着具体行政行为复议审查的中止而终止。”
总体来讲，我国现行的规范性文件监督审查机制在一定程度上发挥了对规范性文件的监督作用，但总体来说形式意义仍重于实际效果。
（二）规范性文件监督审查存在的问题
一是备案审查制度较之前置审查制度，至少存在两个弊端：一方面上级政府法制机构无法及时纠正已印发的下级政府规范性文件存在的问题；另一方面违法或者存在不合理的规范性文件一旦施行，便可能对部分公民、法人以及其他组织的权利义务产生实质影响。
二是《行政复议法》对规范性文件的审查仅仅停留在间接审查上，实际社会效果并不明显。尤其是与司法救济程序脱节，在复议机关和其他有权处理机关经过审查，做出维持相关规范性文件合法的裁决后相对人仍然不服的，缺乏进一步的司法救济途径。这种复议范围和诉讼范围规定的不衔接，最终必然导致行政复议制度中对规范性文件的审查制度流于形式。
三、将规范性文件的合法性引入司法审查是一大进步
第十二届全国人大常委会第十一次会议于2014年11月1日通过了关于修改行政诉讼法的决定，这是行政诉讼法实施24年以来的第一次“大修”。针对新行政诉讼法增设的新制度、新规定，最高法及时制定了关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，自2015年5月1日起施行。该司法解释第二十一条明确规定，“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”行政诉讼法这次修改增加规定，可以一并请求审查规范性文件，这在行政诉讼的历史上具有里程碑的作用。
当然，这不代表着公民可以就抽象行政行为一律可以直接提起诉讼。行政诉讼法第十三条在对受案范围做排除规定时并没有对原来的规定作出修改，还是将具有普遍约束力的抽象行政行为排除在受案范围之外，就是因为抽象行政行为具有针对不特定公众并能够反复适用，而不是针对某个具体的个人所作出。
那么，可请求一并审查的规范性文件究竟有哪些呢？根据行政诉讼法的规定，可以请求一并审查的规范性文件仅限于规章以下，不包括规章。因为规章以及规章以上的行政法规都受《立法法》调整，属于广义概念上的法律，是一个立法性的行为，而不是具体的行政行为。所以针对它们是不能审查的，而且宪法、立法法，还有一些规范性文件制定办法等等也都对监督的权限、监督的机关作出了规定。
具体到规范性文件怎么审查，行政诉讼法第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”行政诉讼法第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。” 这就是说，人民法院首先要审查规范性文件的合法性。如果经过审查认为它不合法，就不把它作为认定具体行政行为合法的依据。行政诉讼法司法解释第二十一条还进一步规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”
新行政诉讼法实施两年来的实践证明，其所确立的人民法院对行政规范性文件的司法审查制度主要有三个方面作用和意义：
一是有利于保证人民法院及时审理行政案件，公正解决行政争议。人民法院审理行政案件，如果不能在审查行政行为时一并审查作为行为依据的行政规范性文件，而是要将之提交相应规范性文件制定机关或其上级机关审查，必然要迟延行政审判的进行，给及时办结相应的行政案件造成影响。
二是有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。公民、法人和其他组织认为行政行为所依据的行政规范性文件不合法，侵犯其合法权益而诉诸法院，法院如果不能直接审查和认定相应规范性文件的合法性，还需要提交作为被告的行政机关或其上级机关确认，相对人的合法权益显然就难以得到有效保护。即使作为被告的行政机关或其上级机关的确认是正确的，相对人也难以信服。
三是有利于监督行政机关依法行使规范性文件的制定权。人民法院对行政规范性文件的审查是通过当事人提起行政诉讼启动的，因为相应的规范性文件与当事人的切身利益有关，故相对于备案审查机构及其工作人员，其监督有特别的积极性。备案审查机构及其工作人员对规范性文件的监督显然无法与当事人的积极性相比，不可能像当事人那样积极主动地去挖掘和发现问题。
结语
在建设法治政府和行政文明的进程中，居中裁判官民纠纷的人民法院一方面要充分尊重和维护行政权力，另一方面也要勇于表达其对立法的理解以及对行政行为合法性和合理性的判断。 人民法院在行政诉讼中如果能将对一般性规范文件纳入司法审查范围，必将有利于促进公众对政府行政文明和人民法院司法正义的认同。
参考文献:
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[4]袁杰主编，全国人大常委会法制工作委员会政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第180页。