“不罚”的两种逻辑——从一起演唱会即兴演唱事件探微行政执法的定性

很多人以为“不罚”就是一回事。但在行政法上，“不罚”至少有两种不同的逻辑。

中国政法大学杨伟东教授曾将“不罚”体系化为三类：无行政违法、无行政责任、免除行政责任。¹其中，“无行政违法”与“免除行政责任”的区分，在本案中尤其值得注意。

第一种：行为根本不违法。法律没有规定这个行为要罚，处罚的前提不成立。这在行政法上属于“无行政违法”。

第二种：行为违法了，但情节轻微，不予处罚。依据是《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”这在行政法上属于“免除行政责任”。

用日常语言理解就是，第一种是“本来就没做错事”，第二种是“做错了事，但这次不追究”。

结果都是不罚，但法律评价不同。第一种是清白的；第二种则带着“违法”的标签，虽然不罚款，但可能被责令改正、记录在案，甚至影响信用评价。

成都文旅的通报，从表述上看，选择的是第一种。这一选择在法理上是否妥当，值得讨论。而通报的论证方式，即“片段化演唱，未完整演唱”或许还有进一步厘清的空间。

成都文旅的逻辑是，因为只唱了几句，没唱完整，所以不算“变更节目”。

这个说法听起来有道理，但仔细推敲，可能会遇到一些问题。《营业性演出管理条例》第十六条第三款规定：“营业性演出需要变更申请材料所列事项的，应当分别依照本条例第十三条、第十五条规定重新报批。”第四十四条第二款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，责令改正，给予警告，可以并处3万元以下的罚款。

从文义上看，条例并未将“演唱完整度”作为判定“变更节目”的标准。完整演唱一首未报批的歌曲是变更，片段演唱一首未报批的歌曲，字面上同样可能涉及“演出节目”的变化。

更重要的是，“片段”和“完整”之间的界限，在实践中并不总是清晰的。唱几句算片段？唱半首算不算？如果互动环节即兴发挥逐渐延长，又该如何认定？这条线划不清楚，执法标准可能会变得模糊。

另一种可能的理解，是回到报批制度的立法目的。

《营业性演出管理条例》第一条开宗明义：“为了加强对营业性演出的管理，促进文化产业的发展，繁荣社会主义文艺事业，满足人民群众文化生活的需要，促进社会主义精神文明建设，制定本条例。”

报批制度的核心目的，或许可以理解为，确保面向公众的营业性演出内容符合内容安全要求、与消费者预期一致、不损害公共利益。它的规制对象，更可能是“节目构成的变化”，而不是舞台上每一个即兴的音符。

观众互动环节本身具有天然的即兴性和随机性。如果要求互动环节的每一句话都提前报备，相声演员不能现挂，脱口秀演员不能接观众梗，歌手不能清唱两句……，这既不现实，也不完全符合演出行业惯例。

这里涉及法学方法论上的一个方法，即目的性限缩解释。当法律条文的字面含义过宽，涵盖了立法本意不欲规制的行为时，可以通过目的解释限缩适用范围。将互动环节的即兴片段演唱排除在变更节目之外，或许是这一方法的一种合理运用。

因此，一种可能的论证思路是，那英的演唱发生在观众互动环节，属于非预设的即兴表达，未构成独立的节目单元，未改变整场演出的报备节目构成与时长安排。因此，不构成变更节目。

关键或许不在于“片段化”，而在于“互动环节的即兴表达”。

有人会问，既然都不罚，走轻微不罚不是更简单吗？承认它违法了，但情节轻微，不罚，不也行吗？

从结果上看，确实都可以。但从法理和效果上看，两者存在一些值得注意的差异。

第一，法律评价不同。

选不违法，是在说这个行为本身没有法律上的可责性。选轻微不罚，则是表示，这个行为有可责性，但情节轻微，这次不追究。

那英在台上悼念故人，公众感受到的是感动。如果执法机关说“她违法了，只是不罚”，公众可能会觉得法律评价与情理评价之间存在冲突，法律认为悼念行为不对，只是网开一面。

这或许不是“情理法融合”，而更像是“情理法妥协”。

习近平法治思想强调“坚持依法治国和以德治国相结合”，执法不能走向机械僵化的“法条主义”。中华优秀传统法律文化中的“明德慎罚”思想，其精髓或许在于，对于本质上善良、无害的行为，法律不应当轻易作出否定性评价。

成都文旅的通报之所以获得较多认可，可能恰恰是因为它没有说“那英违法了但我们不罚她”，而是说“这不属于需要报批的情形”。前者的潜台词可能是法律与人情的妥协，后者的潜台词则可能是法律与人情的统一。

第二，制度逻辑可能更自洽。

如果互动环节的即兴演唱算变更节目，那相声现挂、脱口秀接梗、歌手清唱，是不是都要报批？

这个推论可能不尽合理。其根源或许不在于轻微不罚不对，而在于把即兴表达纳入变更节目的构成要件本身，就需要更审慎的论证。

与其在处罚环节用轻微不罚来纠偏，或许不如在定性环节就用目的解释来正本清源。

第三，执法者的角色定位有所不同。

选择轻微不罚，执法者更接近规则的执行者，规则是刚性的，我只能在规则允许的裁量空间内给予宽大。

选择不违法，执法者更接近规则的阐释运用者，规则有它的目的和边界，职责是准确理解它，让它在具体情境中呈现出本来的样子。

法治政府建设实施纲要，要求执法努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度。这里的法理相融，或许要求执法者不仅是法律条文的熟练操作者，更是法律精神的准确理解者和阐释者。

有人会问

如果从“不违法”的路径出发，一种可能的论证框架可以分为两层：

第一层：行为是否发生在观众互动环节？如果是，则原则上不纳入报批制度的规制范围；如果发生在正式节目单的演出过程中，则属于预设节目的变更，即使片段化，也可能需要进一步判断。

第二层：行为是否改变了报备节目单的节目构成？如果未构成独立的节目单元、未改变整场演出的报备节目构成与时长安排，则不构成变更节目。

在这个框架下，本案的论证或许可以表述为：

经核实，在演唱会观众互动环节即兴演唱《弯弯的月亮》片段，该演唱发生在互动环节，属于非预设的即兴表达，未构成独立的节目单元，未改变本场演出报备节目单的节目构成与时长安排。依据《营业性演出管理条例》第十六条第三款，该行为不属于变更节目情形，无需重新报批。

当然，这只是多种可能论证思路中的一种，未必成熟，提出来供大家讨论。

行政执法追求政治效果、法律效果、社会效果的统一。

选择“不违法”的定性，或许在法律效果上更经得起推敲，即通过目的性限缩解释，准确划清规制边界；在社会效果上，法律评价与公众情感更容易同频；在政治效果上，也更贴近“依法治国和以德治国相结合”的要求。

选择“轻微不罚”，法律效果或许也能成立，但社会效果可能会打一些折扣，公众可能觉得法律只是勉强放了一马，而不是法律本身就认为这事没问题。

“例外”多了，法治的确定性可能会被侵蚀。

写在最后

一首《弯弯的月亮》，唱出了一个行政执法中容易被忽视的问题：

“不罚”不是一种，是两种。一种是“不违法”，一种是“违法但不罚”。结果一样，评价不同。

说一个行为“不违法”，是在告诉社会，这样做在法律上没有可责性。

说一个行为“违法但轻微不罚”，是在告诉社会，这样做在法律上有可责性，只是这次不追究。

一字之差，评价不同。

最好的执法，或许不是让人畏惧法律，而是让人信任法律。

刘欢老师已经远行。那英的歌声，和这篇文章想要讨论的问题，或许都是这个秋天里留给我们的一点回响。