雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所从2014年9月以来，PPP开始成为一个非常热的话题，中央各部委、各地方政府全部都动了起来，包括我们的律师事务所在内的整个咨询行业也都动了起来。直到17年底，财政部发布了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号），对于国内PPP项目运作带来了不小的冲击。当然，国家加强PPP领域监管的目的在于防控风险，而非限制PPP发展。笔者于2015年参与了的大连湾海底隧道与光明路延伸PPP项目的前期咨询，以下是结合该项目，笔者对律师参与PPP项目的几点体会。
一、PPP概述
PPP的定义涉及到如何理解PPP的核心理念等重大问题，并对PPP的立法思路逻辑产生重大影响。
我国政府有关部门于2014年9月发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号），过去4年来在全国各地得到广泛的传播和认可，其对PPP的定义为“政府和社会资本合作（PPP）模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”
国务院法制办发布的《PPP条例（征求意见稿）》中延续了这种定义，认为“政府和社会资本合作，是由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营……”。也就是说，我国采用PPP模式，引入社会资本的目的，是要由社会资本方承担项目的设计、投资、建设、运营、维护等具体工作，而不是着力于推动提升公共服务供给的质量和效率。
我国政府有关部门对PPP所进行的这种理解是不够准确的，而且笔者通过查阅相关资料发现，只有我国政府有关部门对PPP是这样理解的，并按照这种思路来推动PPP模式。这将产生严重的误导，引导到大家都拼命地去争取各种PPP项目相关业务，而不是比拼如何提升公共服务供给的质量和效率。过去3年PPP模式在实践中就出现了各种各样的问题，例如，对于施工企业而言，其专长可能就仅是做好工程建设。但是在我国目前的PPP运作理念指引下，施工企业为了拿到施工任务，首先要成为专业的社会资本投资商，因为只有具备PPP项目社会投资人的身份，才有资格拿到施工任务，并赚取施工利润。又如，对于一些轻资产但专业技术能力很强的中小企业，尤其是发展后劲很足的民营企业，因其专业团队技术水平很高，可能非常适合为PPP项目提供专业化的运营服务保障。但是，按照目前的政策导向，这些企业若想获得项目运营的任务，首先也必须具备社会资本投资人的身份。这样一来，就引导大家去努力争夺PPP项目带来的一场盛宴，将目标集中于赚取施工利润等短期利益方面，于是明股实债、兜底回报、过桥融资等功利性操作方式盛行。
92号文中要求社会资本的股份不得由第三方代持，遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务，以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象，确保社会资本选择程序的严肃性、公正性，夯实社会资本的投资建设运营责任。 印证了上面说的问题，但出现这种问题的根本还是在于前面提到的对PPP模式的整体理解和定义上出现了偏差。
二、律师如何拓展PPP业务
1、律师开拓PPP业务，要主动出击
2014年，在国家将PPP模式列入重点方向后，笔者作为大连市人大代表，在综合国家政策、文件精神及大连市、全国其他兄弟城市开展PPP工作的经验、教训基础上，提出了《关于设立市级统一政策研究、项目管理、协调平台——“大连市政府与社会资本合作（PPP）中心”的建议》，该建议得到了大连市领导的重视，被列为当年的重点建议。2015年初，笔者所在团队为大连市拟采用PPP模式的4个项目做了最初的模式的设计，经过反复讨论与修改，完成向市长汇报稿，市政府最终确定采用PPP模式开展大连湾海底隧道及其他三个项目的建设。
2、前期铺垫工作做好后，招投标的过程也十分重要
笔者曾经参与的一次PPP项目咨询服务的招标，由于招标文件评分标准中有投标人在当地有信用评级的打分，对此我们向招标人提出了异议；招标人在澄清中不但没有将该条评分标准删除，反而将在当地的信用评级设定成了必要条件。由于我们是与北京的咨询公司联合进行的投标，而外地公司若不是提前知道有信用评级的要求或者之前的投标中有要求过评级，肯定不会有在当地的信用评级。因此，第一次开标我们就没有提交投标文件。但鉴于该项要求明显对外地投标人构成了歧视，而且还存在程序上的问题。第一次开标结束后，我们向有关主管部门提交了投诉函，最终这次开标被废标了。
3、深入挖掘业务
笔者在参与项目的过程中，发现了许多问题：如各地PPP项目匆忙上阵，就项目论项目，全面开花，最后PPP项目混乱无序且引入的合作伙伴参差不齐；因合作模式、合作协议五花八门，打乱全市PPP项目推进、管理工作的整体性、相关性和时序性，不但项目价值不能全面体现，还为项目的行业管理、财政预算管理及长远发展带来不利影响等等。因此，从推动大连市地方PPP发展的角度，笔者又在人代会上提出了相关的建议和议案。基于笔者在参政议政方面对PPP的认识和团队在项目中表现出的专业性，笔者所在地区的PPP项目合同等需要政府审查的，一般都会交由笔者团队审查。有时政府也会直接推荐项目，让我们去对接，这就是一个对业务的深入挖掘的过程。
三、律师为PPP项目提供法律服务的范围及应注意问题
（一）服务范围
1、政府方
（1）根据需要开展项目前期法律尽职调查，出具法律尽职调查报告，提出项目程序性问题、法律风险和解决措施建议；
（2）参与项目物有所值评价、财政承受能力论证以及实施方案的编制提供法律咨询、论证意见，必要时出具法律意见书，在业主或政府部门召开论证会时，出席会议并提供法律意见；
（3）为项目涉及的PPP具体模式、采购方式、融资设计、税务筹划、征地拆迁和补偿、土地取得和使用方式、股权结构、法人治理、风险分配、付费机制、退出机制、争议解决机制等重点、难点事项提供法律咨询和论证意见，必要时出具法律意见书；
（4）就政府对项目社会资本方的资格预审、采购或招投标过程中涉及的法律问题提供法律咨询和论证意见，审核并修改资格预审公告、采购文件或招标文件；
（5）负责编制项目其他相关的法律文件，包括PPP项目合同和/或特许经营协议、项目公司股东协议、项目公司章程等；
（6）参加业主方与项目社会投资方的谈判，修改法律文件，提供法律意见，协助签署相关协议、合同和章程；
（7）PPP项目推进过程中纠纷的处理与协调；
（8）协助建立健全PPP模式工作机制及PPP模式管理办法；
（9）法律、政策、合同及管理培训。
2、社会资本方
（1）审查项目相关的所有文件，包括但不限于政府方发布的招标文件（包含PPP项目合同和/或特许经营协议、合资经营协议等）、答疑文件、项目实施方案、政府批复文件和意见；
（2）协助开展投标活动、准备投标文件；
（3）潜在社会资本确定为成交候选人后，根据招投标文件，梳理出采购结果确认谈判阶段的重大法律和风险问题，并基于上述问题提出针对性的初步解决方案和谈判建议；
（4）根据谈判的进展情况和要求，对项目文件进一步深化研究，梳理出谈判的细节问题，并提出针对性的解决方案和完善建议;
（5）协助中标候选人参加与项目业主方的采购结果确认谈判；审查谈判期间往来的函件与谈判意见；起草或审查采购结果确认谈判备忘录；
（6）确定社会资本方为该项目的中标人后，根据社会资本方与业主签署的确认谈判备忘录、往来函件等对PPP项目合同和/或特许经营协议、合资经营协议和项目公司章程相应条款进行修改和完善；
（7）协助社会资本方最终签署项目合同和/或特许经营协议、合资经营协议和项目公司章程等法律文件；
（8）社会资本方需要的其他法律服务。
3、项目公司
第一层面：为项目公司就该项目以PPP模式运作提供法律评价和建议，具体包括以下两个方面：
（1）研究项目实施方案、招投标文件、PPP项目合同、施工合同等法律文件以及政府审批、登记、备案手续，结合本项目实际运行情况，就本项目PPP模式的适用性、法律风险和瑕疵提出评价意见；
（2）就本项目前期文件可能存在的问题和实际运行中存在的问题，提出改进或纠正意见，协助起草并签署PPP项目合同或施工合同补充协议。
第二层面：为项目公司日常经营管理提供法律咨询服务，具体包括以下七个方面：
（1）协助项目公司建立法律风险防范和控制体系以及业务流程；
（2）为项目公司股东会、董事会、总经理办公会以及重大专题会的召开，提供法律咨询意见，必要时可出席相关会议，提供法律咨询和论证意见；
（3）协助项目公司草拟、修改、审查融资合同、施工合同、采购合同、劳动合同等各类合同、协议、承诺函和其他法律文件，提出是否合法合规的意见和修改建议；
（4）协助草拟、修改、审查各种规章制度，提出是否合法合规的意见和修改建议；
（5）提供与PPP业务有关的法律和政策信息，解答日常咨询，开展普法宣传，并对员工进行法律培训；
（6）就重大法律权利主张，以法律顾问名义作授权声明或向相关方发律师函；
（7）项目公司经营管理活动所需的其他日常法律服务；
（8）其他专项法律服务，包括但不限于诉讼、调解、仲裁、行政复议、行政听证、投资并购、重组、上市、发债等。
（二）应注意的问题
一是关于PPP的适用范围。前几年由于片面追求投资和GDP增长，我国对PPP模式的应用出现了严重的泛化问题。
PPP关注基础设施建设及公共服务的提供，具体有三个基本途径，一是由公共部门提供公共服务，二是完全市场化，三是公共部门与私营部门合作提供公共服务。为了解决传统的由公共部门提供公共服务模式下的政府失灵问题，以及完全由私营部门提供公共服务模式下的市场失灵问题，世界各国一直在探索如何发挥公共部门和私营部门各自的优势，建立合作伙伴关系，进行体制机制的改革创新，提升公共服务供给的质量和效率。这种探索催生了PPP模式的形成和发展，对于推动基础设施建设领域投融资体制的改革创新发挥了重要作用。
我国的情况是，将这三种类型公共服务提供方式都扣上PPP的马甲。我国通过公-公合作的方式，引导中国特色的PPP主要是政府与自己合作，政府与国有企业合作，政府与自己的平台公司合作，政府与自身所属的事业单位合作，使得公共部门提供公共服务的方式被披上PPP的外衣，而不再致力于推动公共部门的治理体系深层次改革。对于完全市场化领域，政府本应放开手脚，将相关领域的投资项目完全推向市场，但目前政府却以PPP的名义，通过亲自谈判和签订PPP合同等方式，将政府这只手继续伸入工程项目的具体运营，过度干预项目实施活动。PPP模式仅作用于出现政府失灵和市场失灵，能够通过模式创新切实提高效率、实现公平的经济社会领域。PPP模式的交易成本很高，若盲目扩大PPP模式的应用范围，整个国家的社会经济系统将为此付出代价。
直到2017年，十九大报告指出，防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治是新时代的 “三大攻坚战”。防范化解重大风险包括防范化解金融风险和政府债务风险。中央相关部委密集出台各类严监管文件，对金融乱象严加整治，对政府债务问题高度防控。PPP模式作为已广泛应用的投融资模式，泛化、异化问题严重，对不规范的PPP或假PPP进行规制显然是防范化解重大风险的重要内容。
二是项目前期准备不足，政府会要求必须什么时候要招标公告、什么时候必须要开工建设等，但往往不会考虑前期预留的时间不够做项目准备。举一个例子，就是实施方案的编制。项目要选择社会资本、签署项目合同，依据的就是项目的实施方案。有的项目在实施方案出来前就通过公开招标把社会资本招进来了，没确定实施方案就确定了社会资本后果就是，社会资本中标后拖了一年多的时间都没有最终签约。这种情况下，社会资本方考虑的是，实施方案没有出来，我们可以先投标把项目拿下，抢占先机后再跟政府扯皮、谈判，最终导致政府方处于被动地位。PPP项目落地率低，非常重要的一个原因就是前期工作准备不足。
三是民营资本参与受阻，参与热情不高；社会资本退出机制有待完善。这也是一个很严重的问题，很多政府并不信任民企，希望跟央企合作，地方国企甚至都不考虑，民营资本进入非常困难。同样，民营企业也不信任政府，政府一旦不守信、拖欠费用，民营企业很难支撑下去。
四是地方政府部门设置高额保证金、注册资本、银行存款等“隐性门槛”。实际就是一种拦截的方式，或者说是量身定制。再下面就是规避采购环节竞争，串通投标现象严重。
五是确认谈判程序战线过长且对招投标文件多有实质性修改。笔者团队在具体项目中就遇到了这个问题，社会资本方在中标后签订项目合同前，对招标文件中所附的合同提出了一百多处修改要求，政府为了及时开工想做出部分妥协，但我们咨询团队坚持签订合同前不对项目合同实质内容进行修改，这是原则。当时我们在编制方案前，和实施机构开碰头会的时候，就在会上提出过这个问题，我们希望政府给我们前期编制方案的时间宽松一些，这样其实是节省了时间。但当时由于合同的约定，实施机构也想加快进程，没有接受我们的提议。出现这个问题也就是项目前期准备不足导致的。所以，前期工作一定要做充分，政府预留给咨询机构编制实施方案的时间要充分，实施方案编制阶段时间宽松一些对后面工作的进行有很大好处。
附：大连湾海底隧道及光明路延伸PPP项目简介
该项目是大连市首个采用PPP模式操作的项目，也被评为国家发改委第二批典型案例。本项目由大成北京、大连、上海、昆明等办公室律师组成团队共同合作的项目。项目包括两个子项工程，分别为大连湾海底隧道及光明路延伸工程。大连湾海底隧道工程估算总投资96.64 亿元，光明路延伸工程估算总投资 65.92 亿元，共计162.56亿元。
根据大连市人民政府政府安排，本项目由大连市人民政府授权委托大连市城市建设管理局作为项目实施单位，并指定大连市城市建设投资有限公司作为政府方出资人与社会资本方就本项目签订投资协议，与社会资本方共同出资设立项目公司。通过公开招标采购程序，本项目最终确定中国交通建设股份有限公司、中交第一航务工程局有限公司、中交第四航务工程局有限公司、中交公路规划设计院有限公司、天津市海岸带工程有限公司、上海市隧道工程轨道交通设计研究院、大连市市政设计研究院有限责任公司、中交投资基金管理（北京）有限公司组成的联合体作为本项目的社会资本方，与大连市城市建设投资有限公司共同出资设立项目公司，完成本项目的设计、投资、建设和运营。
此次PPP项目涉及海底施工建设，建设难度极高，我们遇到并解决了以下问题：
1、为实现公共利益与社会资本合理回报的平衡，在本项目中如何更好的设置工程建设条件、投资控制、投资调整、合作期限、回报机制、特许经营范围等边界条件？
解决方案：本项目通过资格预审程序确定了潜在社会资本后，律师会同咨询公司采取分别、隔离的方式征询了各潜在社会资本对边界条件设置的意见与建议，充分吸纳各潜在社会资本意见后，进一步完善项目边界条件的设置，对应起草项目合同。
2、本项目包含两个子项工程，各子项工程对应的工期不同，如何确定项目建设期，以及运营期起算时间？
解决方案：起草项目合同时，首次使用了“双建设期”的模式，将两个子项工程分别计算建设期，优先竣工验收的子项工程先投入使用，但不起算运营期，待两个子项工程全部竣工验收通过后再起算运营期。