律师在庭审中的语言运用法律方法 ——以行政诉讼为视角 马强强 甘肃端方律师事务所

一、行政诉讼语言作用的特殊性——基于证据规则的分析

（一）诉讼语言具有目的性

在行政诉讼中，原告处于举证的弱势地位，因此行政诉讼法采取举证责任倒置的举证原则，被告负有证明行政行为合法的主要责任。[1]但因《行政诉讼法》的规定[2]及原告求胜心理的作用，原告往往提出多种证据证明被告行政行为的违法性，由于在行政行为作出的过程中，原告作为最终实体结果的承担着，对行政行为作出过程中的许多法律文书无法实际掌握，导致难以形成完整的证据链或者无法提供直接证据证明被告违法。[3]而在行政诉讼中被告的举证目的是证明行政行为的合法性，在庭审中被告往往提供大量的文件以证明行政行为合法，恰恰对行政行为违法的内容因为没有形成相应证据（例如调查笔录、执法记录仪记录的视频等）而予以回避或者不予提供。

基于举证责任倒置原则的上述两点缺陷，使得法庭在审理行政案件时难以快速总结争议焦点，在证据庞杂的案件中，法庭通过组织庭前证据交换[4]或庭前协调，使案情明晰。但这也缩短了律师在庭审中就证据问题或案件事实做进一步调查的时间，这就需要律师充分利用庭审程序的各个环节，抓住关键得到对原告有利的信息，因此在庭审中律师要用最精炼的语言获取最有利的信息，具有极强的目的性。

（二）诉讼语言具有防御性

基于上述举证规则，被告负有主要的举证责任，在证实行政行为作出程序和实体结论合法性的驱动下，被告往往将分辨证据材料的重任转移到法庭和原告，将证据材料转变为证据的过程中[5]，原告需要提出大量的疑问，才能抓住与案件有密切联系的关键证据，要求律师在庭审语言的运用要有防御性，即防止行政机关提交的证据错误证明行政行为合法性，做到这一点可以从两个方面入手：证据资格和证明力。[6]

所谓证据资格也即是一项证据材料能否成为认定案件事实的证据所应具有的形式，除了具备《行政诉讼法》第33条规定的八类证据形式外，还应具有证据的内容形式。证据资格吸收了传统证据三要素中的真实性的内容和合法性的部分内容。证明力是指证据对案件事实反映的程度，吸收了传统证据三要素中关联性和合法性的部分内容。一般而言，关联性越强，与案件事实的密切程度越高，证明力越强。在行政诉讼中，被告提供的证据材料能够直接反映行政行为的很少，特别是关于行政行为程序的证据得不到被告的重视而不予提供，这就需要律师用敏锐的洞察力发觉被告提交的证据瑕疵，从作出行政行为的程序入手形成完整的证据链，从实体结果入手寻求准确的法律依据。

在行政诉讼中法院将证据分为两部分，一部分为事实证据，其证明目的在行政行为作出的事实依据，另一部分为法律依据，证明目的在于行政行为程序的合法性，结合两部分证据才能完整反映行政主体对行政相对人作出的行政行为合法 ，因此找到两部分的关联点，即行政机关适用法律是否正确，在庭审中也是至关重要的。

我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，兼具刑事诉讼的部分特征，其庭审程序也兼具了民事和刑事一、二审的共同特点，又吸收了民事一、二审的大部分程序内容，主要有法庭调查和法庭辩论。在法庭调查阶段，律师应充分利用发问环节掌握行政行为作出的全过程并通过发问督促被告提供应当提供的证据。而在法庭辩论阶段，因我国行政法律规范的庞杂和不完善，则需要律师运用大量的行政法理立论自己的观点，以证明被告行政行为的违法性。

二、行政诉讼庭审语言的运用——基于庭审程序的分析

（一）充分利用并善于组织法庭发问

法庭发问环节在法庭调查阶段，控辩审三方通过询问的方式得到自己未知的事实，进而结合三方发问及回答内容使案件基本事实明确。该环节存在于整个庭审程序靠前的阶段，因此询问的主要问题将引导庭审围绕的重点及法官对争议焦点的总结。在实践中，原被告常忽视发问环节，放弃发问或只问一些简单甚至与案件无关的问题，主要由法官来询问原被告双方。尽管通过法官的询问，原被告双方也能得到与己方相关的事实，从而疏通案情，但由于控辩审三方所持角度和立场不同，发问的内容，组织问题的顺序及发问起到的作用都是不同的，不利于处于弱势地位的原告抓住案件关键点。[7]

在传统行政领域案件中[8]，行政程序往往成为案件的突破点，如何将行政程序展现在法庭，法庭发问至关重要，以笔者参与的某县城市管理行政执法局强制扣押一案作例如下：

该案尽管双方和解，但针对原告律师准备的发问提纲以作分析，原告律师发问如下：

①请问案件发生当天执法人员叫什么名字?

②请问这些人的执法资格证号是多少？

③请问被告在执法当天原告正在做什么？

④请问被告，原告所做的这些行为违反了哪部法律哪一条？

⑤原告的上述行为是否有证据予以证实？

⑥请问被告是否有做出过延长扣押的决定？

分析：通过询问问题①，审查执法回避和禁止不当解除这两个行政程序的基本原则；询问问题②，审查执法人员执法资格的问题；[9]尽管这两个问题可以在以后提供相应证据进行补正，在很多案件中无关痛痒，但是作为行政程序的基本问题，提醒法官注意程序审查。通过询问问题③，查明原被告对案件基本事实是否存有不同意见；询问问题④，其主要目的在于要求被告在后续举证质证阶段提供执法记录仪所拍摄的执法视频资料，以判断其执法过程是否合法文明；[10]第⑤问主要目的在于查明被告所适用的法律依据与原告认为应当适用的法律依据是否一致，以及适用法律依据条文是否清楚具体；第⑥问则是关键，主要目的是提醒法官注意扣押的期限以及本案被告超期扣押的事实，并防止被告在案后补充提交延长扣押决定书，切断被告对这一违法事实提供补充证据和进行辩解的可能性。

如果原告放弃发问，上述问题法官也会对被告进行询问，但其得到的效果截然不同，试想法官的发问放如下：

①被告说一下执法当天原告在干什么？

②原告的这一行为触犯了哪部法律？

③这样的违法行为你们能不能管？依据是什么？

法官的发问以案件发生时的时间顺序推进，尽管通过第③问也询问了被告的执法资格，显然其程序审查的线条太粗，而且也没有考虑到被告可能会补充提交证据的问题。相比较之下，原告律师的发问步步紧逼，不仅考虑到诉讼中可能发生的各种情况（例如在举证阶段被告补充证据），同时彰显出原告律师强大的行政法理论功底和程序意识。

当然并不是所有的行政案件都要这样按照行政程序来预设问题，针对一些新型行政诉讼案件（例如行政协议案件、招投标案件）预先总结争议焦点，并针对总结的争议焦点进行针对性的发问，更有利于实质解决行政纠纷。

（二）充分利用并精心设计最后陈述

有关最后陈述的研究，多见于刑法学者对被告人权利保障的呼吁，[11]兼具刑事诉讼部分特征的行政诉讼，在庭审的最后环节法官也会询问原被告双方“在庭审即将结束还无对法庭的陈述或补充”，该环节原告一般不陈述而由代理律师进行，但是律师也往往仅用“请法庭支持原告诉请”或“原告坚持诉讼请求”一句话而代过。实际上，行政诉讼与刑事诉讼相同，处于原告地位的普通公民所对抗的是代表国家行使权力的公权力机关，不同的是刑事诉讼对抗的是检查机关的检察权和公安部门的侦查权，而行政诉讼对抗的是行政机关的行政权。因此，行政诉讼中的最后陈述与刑事诉讼中的最后陈述同等重要，都是法律赋予公民不可剥夺的诉讼权利。

行政诉讼并不是一项简单的公民享有的诉权，更是一项公民享有的监督国家机关的宪法权利。众所周知，行政诉讼的收费标准为每件50元，这样的低收费标准，不仅是鼓励公民提起行政诉讼这么简单，其有法理依据。首先，法院解决行政纠纷的不可替代性，无论站在平衡论的立场还是政府法治论的立场，公民权利与政府权力的平等化都是理想状态，实践中公民相对于行政机关总是处于弱势或从属地位，因此需要能与行政机关相抗衡的司法机关居中解决纠纷；[12]其次，司法权功能的显示，司法权的诞生重要目的是制约行政权，行政诉讼是法院监督行政机关的最好方式；最后，我国《宪法》第41条赋予公民监督建议权，公民提起行政诉讼是行使监督建议权的一种最正当的方式。

基于以上分析，尽管行政诉讼中的最后陈述权相比刑事诉讼显得作用微小，但是在一场完整的庭审中，一段精彩的最后陈述，将为一方当事人的胜诉增加几率。当然一段精彩的最后陈述不仅要在文字上进行推敲，在语气语速的把握上更应注意，在庭审即将结束，用和蔼的降调语气和平缓的语速不仅能做到最后总结，还能缓和双方情绪。[13]从律师个人而言，最后陈述也能表明律师个人所主张的行政法基本理论观点，该法官及双方当事人彰显出极强的业务知识能力。在笔者全程办理的一场不服某区财政局财政管理行政答复一案中，最后陈述因个中原因未及在法庭口头陈述，但在本文做分析如下：

“尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

今天的庭审句句有力，字字铿锵，其原因就在于这是无数投标人对政府依法招标评审的迫切要求，是数以亿计的中国公民对法治政府的迫切希望。

依据《行政诉讼法》及《行政诉讼证据规定》的内涵和精神，行政机关应当举证证明自己行政行为的合法性，否则承担举证不能的不利后果。①然而今天麦积区财政局坐在被告席上，不举证证明自己做出《答复》行为的合法性，而是反复强调原告未依程序提出投诉，以回避举证不能的责任，这样的政府不是一个有担当的政府，更不是一个责任型的政府。②法律从不讲求以恶制恶，麦积区财政局因为原告没有按照法律规定的程序提出投诉，便不按法律规定的程序作出处理，损害原告利益，这种以牙还牙，以恶制恶的政府不是法治的政府，不是良善的政府，更不是为民的政府。③相对人的法律程序不当并不能成为行政机关违法行政的借口，相对人的过错与行政机关的过错没有关联性，在法治政府建设的过程中绝不允许政府因为相对人的失误而作出违法行为，要求政府认真、审慎的作为，不能将错就错，一错到底，否则我们的行政法律规范将形同虚设。

最后，请求法庭支持原告的诉讼请求，维护行政相对人合法权益，依法监督行政，实质化解行政争议。

我的陈述完毕，谢谢审判长、审判员、人民陪审员。”

从该陈述可以看出代理律师所持的行政法理论基础为政府法治论，①句是责任型政府，政府对法律负责的要求，在行政诉讼中由被告提供证据证明行政行为的合法性是《行政诉讼法》34条的规定，当然的是政府的一项举证义务；②句是善治型政府，要求政府以法律善治，无论普通公民如何，政府都有义务依据法律的规定保护公民依法享有的权利，而不能肆意剥夺，本案中原告没有根据法律规定的程序提交投诉申请，但作为负有职责的财政局应当向公民说明而不说明；③句是有限型政府，要求无论在何种情势下，政府都应当由法律控制，根据法律规定的职权和程序行使公权力。[14]早在1992年著名的张思之律师在一起上诉案件中也准备了一段未及陈述但极为精彩的最后陈述，特别是首都“谨就以下三个问题向合议庭提出请求，或向有关部门提出司法建议，或作出移送（其他机关）处理的裁决……”[15]尽管这三个问题可能与本案没有特别紧密的联系，但却是在该案中发现或需要查明的其他违法事实，张思之律师以极强的责任感和律师的正义情怀向法庭作出陈述。

三、行政诉讼用词的推敲——基于行政法理论研究成果的分析

（一）善于运用行政法理论研究成果进行发言

在前述不服某区财政局财政管理行政答复一案中，第三人的代理律师认为财政局作出的答复为信访答复，不是一种行政行为，不属于《行政诉讼法》的受案范围，主要观点是最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见<试行>》（简称《意见》）第一条对行政行为内涵的解释，认为行政行为是一种单方行为，随着2017年《行政诉讼法》的实施，第十二条已经明确将行政协议纳入了受案范围，该《意见》的观点已经被新法和司法实践所抛弃，[16]在庭审中因不熟悉行政法最新理论研究成果，而用已经被抛弃的观点进行抗辩说理，反而给对方律师可乘之机，有力的还击和反驳这一观点，在对抗式诉讼中助长了对方的自信心，博取法官对对方律师观点的认同。

由于我国没有统一的行政法典，特别是行政程序法的缺失，导致在行政诉讼中审查行政行为程序时缺少法律依据，让律师和法官感到无所适从。但是正当程序理念已经是大家都认同并为《行政诉讼法》及其他单行行政法规所确认，有关行政程序的具体规定散见于各部行政法律规范，在前述不服某区财政局财政管理行政答复一案中，争议焦点之一即是“被告是否收到原告递交的投诉书”，案件事实为相对人向某区财政局当面递交投诉书被拒后，原告将投诉书转递给主管本次招投标的某市公共资源管理办公室，该办公室受理后又将该投诉书转交某区财政局，并口头告知相对人已转交的情况。这样的转交行为能否认为某区财政局收到了投诉书呢？在庭审中被告将近一个小时阐述公管办与财政局的关系以证明公管办无权递交，财政局并未收到相对人的投诉书，因而没有义务作出投诉处理决定。原告代理律师利用正当程序理念进行反驳并为法官所采信，庭审原用语摘录如下：

“依据正当程序的基本理念，没有相应职权的行政机关受理相对人的诉请，应当告知其向有管辖权的机关提出，已经受理的应当将受理材料转送有权处理的机关，并将转交情况告知相对人，某市公管办作为曾参与招标的机关，相对人将投诉书递交并受理后，认为自己无权作出决定，而转送有权处理机关某区财政局，是某市公管办履行职责的表现，符合正当程序。某区财政局收到转交的投诉书后，应当将有关收到的情况函告某市公管办，这是基于行政行为公定力，要求某区财政局对某市公管办的转交行为给予尊重，属于内部程序。另一方面某区财政局应将投诉事项进行调查处理，并依法作出投诉处理决定书，将处理决定送达相对人并按程序向社会公开，终结投诉程序”。

上述反驳意见所体现的正当从程序的具体条文为《行政复议法》第17条、18条，原告代理律师将这两天规定的具体内容演化为在行政行为中应当遵循的正当程序，并结合行政法理论进行阐述，达到事半功倍的效果，有利解决庭审总结的这一争议焦点。[17]

（二）行政法言法语在庭审中的运用

在实践中因行政法知识储备欠缺，在审判中多运用民法的思维推导庭审程序，忽略了行政法自身应由的特征。尽管我国行政法和行政诉讼法起步较晚，相关的理论研究实务经验都不及民法和刑法深厚，但因我国特色社会主义制度和“依法治国”时代的到来，受国外行政法理念的影响，并经我国行政法学者的不懈努力，我国行政法理论获得很大进步，特别是在行政法相关概念的统一。

例如行政主体概念的统一，在行政诉讼中注意区分有利于查明案情。[18]行政诉讼所要审查的是行政行为，因此在庭审中很多时候要回到行政行为作出的当时，基于行政法和行政诉讼法理论研究，诉讼中的原告在行政行为作出过程中又被称为行政相对人，被告又称行政主体，基于行政法律关系的恒定性，在任何一起行政诉讼中行政相对人恒定的作为原告，行政主体恒定的为被告，原被告与行政相对人、行政主体在诉讼中概念相互对应，时有转换，注意运用能使法庭对行政行为的审查更为透彻。

行政诉讼尽管脱胎于民事诉讼，兼具行政诉讼的特征，基于行政法理论的日臻成熟，行政法言法语不同于民事诉讼和刑事诉讼，在一定范围内更加偏向于行政管理学知识。在内部行政行为中，一般表现为各行政机关之间的文书往来，有上行文、下行文和平行文，针对不同级别和隶属关系的行政机关，则选用不同文体，随之语言措辞和语气也不同，而调整平等主体之间法律关系的民法则不具有这一特征。

行政法因其自身具有的特殊性和研究成果的独显性，行政法相关概念具有其自身含义，比如程序正当，最早的程序正当概念在刑事诉讼中，引用到行政法上，程序正当包含禁止不当接触、回避等含义。在庭审中无论是书面还是口头陈述，都应当注意行政法上程序正当的含义，不与刑事诉讼中的程序审查的方式和标准相混同。

马强强，甘肃端方律师事务所律师，天水市青少年法治教育宣讲团成员，甘肃政法学院研究生，法律硕士，研究方向主要为行政法与行政诉讼法学、社区矫正，擅长行政诉讼、政府/企业法律顾问、合同类案件，曾在甘肃省法官学院任教一年，主讲宪法学、行政法学与行政诉讼法学。