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行政合同视角下的行政优益权 吴向阳

【摘要】:自从行政诉讼法确立了行政协议诉讼,在理论界与实务界都掀起了轩然大波,一方面是理论上概念之争始终不休,另一方面是实务层面的审判又存在民事规则与行政规则的混沌。行政合同基于其同时兼具公私双重属性的特殊之处,成为了司法审判的难题。而行政优益权作为行政协议的支撑性基础,也存在与契约平等的合同法基本精神相悖的情形。行政协议中的行政优益权是一把双刃剑,既能在一定程度保障公共利益的实现,也有可能带来权力寻租设租的危险。为了防止行政优益权的异化,笔者根据学者的主张提出一些粗浅的建议,以期能够抛砖引玉,为完善制度尽一点绵薄之力。

【关键词】:行政协议;行政合同;行政诉讼法;行政优益权

自行政诉讼法新法和行政诉讼法司法解释先后登上法治舞台,新的行政诉讼格局在不断拓展,为司法实践带来较大的变化,尤其是行政协议诉讼制度的确立在审判实践中可以说是“一石激起千层浪”。众所周知,行政法是控权法,控制行政权,保障公民权,此番立法将行政协议纠纷正式纳入诉讼解决渠道,将行政主体与行政相对人放在平等地位上,由他们自愿协商而达成行政协议,以此来实现公共管理的目的,这种做法颠覆了以往行政主体的强势地位,赋予了行政相对人与行政主体平等的权利,实乃新型柔性行政执法方式,为行政治理带来了行之有效的新思路。

一、概念之争

在理论界,行政协议、行政合同、行政契约的概念似乎一直混淆趋同至今仍未盖棺定论,在立法前,主流观点认为区分行政协议和行政合同的标准是主体标准,形式标准,也即行政协议是行政主体之间的意思表示一致,而行政合同是指行政主体和行政相对人的意思表示一致。[1]但此次新行政诉讼法却直接应用“行政协议”定下了官方的基调,貌似与主流观点相悖,但这也是司法实践妥协于理论界的结果。经笔者研究发现,行政合同的说法在司法实践中使用最为频繁。但在理论界,尤其是民法理论界一直对“合同”二字应用于行政协议有所排斥,原因在于合同是平等的主体根据其意思表示自愿签订,双方权利义务对等,而行政协议中由于有行政优益权的存在,行政主体与行政相对人的地位以及权利义务事实上并不完全平等,这实际上违背了“契约平等”的基本原则。[2]在大陆学者的眼中行政契约与行政合同是一致的,契约也就等于合同。不仅学者不详细区分,审判实践中法官也不做任何区分,三个名词好像是同一概念。笔者经过检索中国裁判文书网发现,在审判实践中应用行政合同和行政协议的说法都较为普遍,但行政契约这一概念没有得到广泛应用,这一混沌现状也许将在日后的审判实践中带来困扰,就目前而言,立法的初衷也许在于将来起草行政协议法来规范行政协议,新法的出台必然能凝聚共识,减少争论,更好地指导审判工作厘清争议,处理纠纷。事实上,笔者更赞同姜明安对行政合同的定义,姜明安认为:“行政合同是指行政机关以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为”。行政合同具有行政性、合意性和法定性。[3]

二、行政协议与民事合同比较

作为一种新型治理模式,行政协议代表着服务型政府执政能力的不断增强,这种类民事协议既有公法性质,也有私法性质,行政性与契约性相互渗透。政府在行政协议中逐渐由强势主导向协商一致转变。但就在当前司法实践迫切地需要有关行政协议的法律规定时,而我们现行的法律体系中,实际上并没有专门规定行政协议的内容。那么行政协议能否适用合同法呢?根据新《行政诉讼法》和《行政诉讼法适用司法解释》,行政协议诉讼由行政庭审理,按照不同的诉讼请求适用不同的法律、期限、时效。简要概括也就是:涉及行政职权的归行政法律规范调整;其他民事争议的归民事法律规范调整。但也有学者认为这种做法仅仅是权宜之计。因为行政协议自有其特殊性,叶必丰教授对行政合同的判断标准做了梳理,包括主体特定性、主体地位不平等,以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、具有行政法上的权利义务等。[4]而相反的,民事合同往往是平等主体之间出于自愿,非因强制而签订的,合同中也不会体现行政优益权。行政协议的效力能否通过合同法来判断呢?我们都知道“私法作为规则的储备所,可以在类似的情境下参照适用。”根据新司法解释第14条:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”第15条第2款:“原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理。”[5]可见,司法解释已经认可了行政协议诉讼可以部分适用民事法律的效力。行政行为的合法性认定必须职权法定、程序合法、适用法律准确、无权力滥用等,行政主体滥用职权、超越职权都可能导致行政行为被撤销或者确认违法甚至行为无效。因此有学者认为,行政协议的认定,也应当从协议一方当事人是否行政主体、协议目的是否行政管理或者公共服务、协议内容是否具有行政特权、协议的订立和履行是否受到行政强制等多方面综合分析审查,否则应认定为民事合同。[6]对于具有行政因素的民事合同或者具有较大行政争议的合同提供民事程序救济,可以公平有效地保护、平衡当事人实体权利和诉讼权利。

三、行政协议的支撑性基础行政优益权

前面我们指出了行政协议与民事合同最大的区别就是行政优益权的存在有违契约自由与契约平等的精神。而行政优益权是行政协议的支撑性基础,通说认为行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权,切实地履行职责,圆满地实现公共利益的目标,而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格。[7]行政协议同时兼具行政优益权,和行政协议私法之契约自由的精神,所以说是公私兼具。行政优益权是一个很强势的权力,这也许将导致相对方败诉。[9]另外。行政诉讼法目前只规定了行政相对人的起诉权,而没有规定行政机关的起诉权。但在司法实践中,行政协议也有可能因为协议相对方违约而发生,这种情形下,行政主体却因为没有起诉权而陷入救济无门的地步,立法者不能因为行政主体享有行政优益权而剥夺了其起诉权。在德国,行政机关没有优益权,一旦行政机关和合同相对人达成协议,就必须接受平等的地位,并且如同公民那样通过法院主张争议的请求权,而在我国台湾地区,无论是公民还是行政机关都享有起诉权。[10]

四、行政协议合同中行政优益权行使的完善建议

(一)加强行政协议的理论支撑研究和法律规范的制定迫在眉睫

行政法的基本原则是“有法可依”,民法的基本理念是“法无明文禁止即可为”,这两种截然不同的理论,直接导致了在行政法和民事法律交叉的区域争议此起彼伏的事实。因此,从理论上,研究民事法律和行政法律如何融合的问题,给理论界提出了新的课题。但就目前来看,笔者认为,行政协议中,过分强调“有法可依”,必然限制了行政协议的推行,除非涉及行政法律禁止行为,否则,在行政协议下的行政行为可以更加自由、灵活一些。为了达到这样一个目的,就需要制定一些配套的行政法规、司法解释等规范来明确行政协议中可自由约定的范围,让行政协议更加容易被大家接受和推广。      

甚至,可以制定一些格式协议文本,在协议文本中尝试将行政部分和民事部分分开列举,行政部分和民事部分虽在一个合同体系下,但相互不交叉,以免在司法实践中,原、被告双方因自己主张的不同,产生法律适用上的分歧和争议。 

(二)公共利益的判断权应交由法院行使

在当前的中国,公共利益具有至高无上的地位,个人利益必须让位于公共利益。但是公共利益和私人利益在不同情形下如何取舍并不能一概而论,在当前行政自由裁量权很大的情况下,行政优益权不能异化,更不能成为行政机关滥用权力的工具。因此,行政主体作为公共利益的判断者是不够公正的,行政主体不能既当裁判员,又当运动员,应该将这种判断权交由法院来行使,这也是防止行政优益权异化的一种手段,并能够最大限度的维护公共利益不受权力寻租谋利的干扰。

(三)行政机关也应享有起诉权

行政机关应当被赋予起诉权,实行双向诉讼结构模式。这不仅有利于行政合同的争议处理,也有利于协调公共利益和私人利益。相信在未来的审判实践中,行政机关行使行政优益权是否符合法律法规的规定将是司法审查的重点。司法权应在尊重行政优益权的基础上以个案中最大限度实现合同目的而对行政相对人造成的利益最小化作为合法性评价的实质性判断标准。行政优益权只有在合同关系无法调控行政目的时才浮出水面。

 

 

参考文献

[1] 马兵:《行政契约、行政协议和行政合同的辨析》 [J].湖北工程学院学报.20161.

[2] 马兵:《行政契约、行政协议和行政合同的辨析》 [J].湖北工程学院学报.20161.

[3] 姜明安:《行政法与行政诉讼法学》(第六版)[M]..2015.

[4] 叶必丰.:《行政法与行政诉讼法》(第五版)[M].2015

[5]《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》

[6] 田甜:《行政合同违约法律责任的研究》[D].山东大学.2013.

[7] 李敏捷:《服务型政府背景下的行政主体优益权研究》.[D].2015.

[8] 罗豪才、湛中乐:《行政法学》(第四版)[M].2016

[9]夏文菊:《论我国行政合同诉讼制度的完善--以新修改的行政诉讼法为视角》[J].内江师范学院学报.20159.

[10] 夏文菊:《论我国行政合同诉讼制度的完善--以新修改的‹行政诉讼法›为视角》 [J].内江师范学院学报.20159.

 

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