雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所1996年10月1日实施的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）从立法上对行政处罚基本的、迫切需要解决的问题作了全面规定，从而为维护社会管理秩序、规范行政权力、保障行政相对方的合法权益提供了基本法律依据。由于我国幅员辽阔，各地经济社会发展存在一定差距，立法机关在制定《行政处罚法》时，尤其是在设定行政处罚种类、幅度时，充分考虑到各地的实际情况不同，从而相应地赋予了行政执法机关一定的行政处罚自由裁量的权力。正是由于行政执法机关、行政执法人员拥有较大的自由裁量权，因此在从事行政处罚时，往往存在处罚标准不一，因人、因时、因地不同，自由裁量行政处罚的轻重、幅度、结果不同，导致行政管理相对人对行政执法机关、行政执法人员行使自由裁量权的行政处罚不服的情形时有出现。有的因此提起行政复议、行政诉讼，甚至上访，造成了行政执法机关、行政执法人员与行政管理相对人之间关系紧张，矛盾激化，影响了法律法规的贯彻实施，影响了行政管理效率的提高，影响了社会的安宁和稳定。因此，进一步规范行政处罚自由裁量权，有利于《行政处罚法》的更好实施。
一、何谓行政处罚自由裁量权
行政处罚自由裁量权是指行政处罚实施机关在法律、法规、规章规定的行政处罚权限范围内，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚进行裁量的权限。
自由裁量权涵义的基本内核之一是“自由选择的权力”。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。 中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。
一般来说，行使行政处罚自由裁量权的情形主要包括以下五个方面：
一是在行政处罚的幅度和种类方面，行政机关可在法定的行政处罚幅度内自由选择，包括在同一行政处罚种类内的幅度自由选择和在不同行政处罚种类之间的自由选择。
二是在选择具体的行政行为方式方面，行政机关有自由裁量的权力，包括作为与不作为。
三是在实施具体行政行为的时限方面，如果法律、法规未明确规定时限，行政机关对于何时实施行政行为有自由选择的余地。
四是在对行政相对人的行为性质或者被管理事项的性质认定方面，行政机关有自由裁量权。
五是在对情节轻重的认定方面，在法律、法规没有设立认定情节轻重的法定条件时，行政机关有自由裁量权。
二、行政处罚自由裁量权存在的必要性
自由裁量权与行政处罚行为结合在一起。行政机关在行政处罚适用中，应当区别不同的情况，采用不同的处罚方法，自由裁量则是题中应有之意。这些处罚方法包括：不予处罚与免于处罚，应当处罚与可以处罚，从轻、减轻处罚与从重处罚，单处与并处，行政处罚与刑罚的竞合适用，法人或其他组织违法的“两罚”处罚等。另外，由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机关行使行政处罚的自由裁量权是长期和客观的必然存在。
现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，行政机关实施行政处罚之自由裁量权就为行政处罚之必须。然而在执法实践中，由于执法者的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险。因此，对行政机关自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合才是实现实质正义的最好方式。
三、行政处罚自由裁量权在行使中存在的主要问题
（一）行政立法中存在的问题。在我国的行政立法中，行政自由裁量权的规范很多，但其规定大多过于宽泛、原则和抽象，对行政自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，有的法规只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”，对处罚种类未做规定，且法律条文的“弹性”较大，又缺乏相应的细则和立法解释。
（二）执法实践中存在问题。①行政自由裁量权在实践中存在滥用的现象，主要表现为：过罚不相当、同案不同罚；裁量超过法定限度；行政违法和不作为。②自由裁量基准信息没有做到完全公开。有的地方虽然出台了细化、量化后的行政处罚裁量基准，但没有以本部门规范性文件形式印发，没有通过政府及本部门门户网站、公告栏等途径向社会公布。有的地方及部门甚至没有细化、量化后的裁量基准。③一些地方在梳理权力清单时，没有及时更新修订后的法律、法规，导致适用法律依据不准确。
（三）司法审查机制存在的问题。我国目前确立的司法审查的范围只限于行政行为的合法性，对自由裁量行为的合理性只规定了“行政处罚显失公正，可以判决变更”的标准，尚无明确的立法解释和司法解释，由于该标准过于抽象，具有很大的随意性， 在实践中操作难度较大。
（四）监督机制存在问题。我国的监督机制存在滞后现象。从人大监督上看，按照我国现行的宪政体制，人民代表大会是最高的权力机关，它在国家体制中居于核心地位。根据权力授予和权力监督相统一的原则，它理所当然地负有对国务院、人民检察院、人民法院等国家机关全面监督的职能。然而，在实际工作中，由于体制机制和观念等原因，人大对行政机关的监督，还停留在事后汇报、开会期间询问等方式上，人大对行政权（包括自由裁量权）的监督和控制作用还远远没有发挥出来。
四、如何保障行政处罚自由裁量权正确行使
行政处罚自由裁量权是行政处罚实施机关实施行政管理的重要手段。合理行使行政处罚自由裁量权，对于全面实施《行政处罚法》，促进公正执法，加强廉政建设，维护公民、法人和其他组织合法权益，优化发展环境，构建社会主义和谐社会，具有十分重要的意义。
（一）用立法手段控制行政处罚自由裁量权。在现代社会，自由裁量权离不开法治，自由裁量权必须建立在法治的基础上；但法治又离不开自由裁量权，否则法治就成了形而上的僵化系统。因此，以立法控制的手段，通过制定法律规范，公开行政程序来制约自由裁量权是从源头规制行政执法自由裁量权的最有效途径。
（二）建立行政处罚自由裁量权基准配套制度。这些制度包括但不限于行政执法人员回避制度；行政执法人员在作出行政处罚决定前，应当对当事人说明作出行政处罚的事实、理由和法律依据以及自由裁量权标准等情况，并告知当事人依法应享有的各项权利的说明理由制度；具有行政执法职能的机关对作出行政处罚决定所依据自由裁量权的实施办法、执行标准、法律依据及裁量结果等情况，应依法向社会公开的公开制度；重大行政处罚裁量事项集体讨论制度；以及对重大行政处罚案件，行政处罚决定书在作出的规定时间内，依法报政府有关部门备案的备案制度，等等。
（三）完善行政自由裁量行为的立法。合法性原则与合理性原则是行政法的两大基本原则，是评价行政行为的两把重要尺度，也是建立司法审查标准的重要依据。合法性审查原则是我国行政诉讼法的基本原则系理论和实务界的共识，合理性审查原则能否成为行政诉讼法上的原则，则争议颇大。笔者认为，合理性审查是合法性审查的有益补充，应有一定的适用空间。同时，确立司法对行政行为的合理性审查也是大多数国家的通行做法。目前一些法律、法规和规章对行政执法自由裁量行为的规定上，表现为可操作性差，实施条件和法律责任过于宽泛，以至于合法不合理的裁量行为时有出现，法院囿于多种因素的制约，对此却无能为力。因此，完善行政自由裁量行为的立法是一项重要工作。立法中要严格限定裁量行为的实施条件，应当对自由裁量权予以预见并加强控制，尽可能减少自由裁量幅度，处理好原则性和灵活性的相互关系。
（四）要不断加大外部对行政自由裁量权的监督和控制。行政执法机关除了要不断强化内部行政自由裁量权滥用的监督和控制外，还要自觉接受外部对行政自由裁量权的监督和控制。首先是权力机关的监督。人大是国家权力机关和立法机关，其对行政自由裁量权的监督具有权威性，除了要加强对规范性文件的审查外，更要采取各种有效形式监督行政执法。同时监察机关依据《监察法》进行监督。人民检察院在职责范围内对行政自由裁量权进行检察监督。人民法院应加强对行政案件的立案和审查，进行合法性审查，独立行使审判权。