雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所【摘要】在行政执法过程中，拆除违章建筑有着严格的法定程序，违法法定程序必然带来败诉风险。本文拟通过一个案例来分析违法强制拆除违章建筑所引起的行政赔偿及举证责任的分配问题。
一、案例简述
甲是某煤电公司退休职工，在原籍某村某组分有宅基地和自留地。2007年3月甲出资在自留地上建设房屋，并实际居住使用，未办理建设工程规划许可证。2013年3月21日A县城市管理行政执法局（以下简称城管局）接举报后对甲涉嫌违法建设进行立案查处，经送达核查通知书、现场检查拍照、调查询问甲，2013年5月14日对甲送达行政处罚权利、义务告知书，甲未提出陈述、申辩和要求听证，城管局认定甲在2007年1月1日之后在A县新城区建设房屋属于违法建设，并且不具备采取补办规划手续等改正措施的条件，在2013年5月27日作出限期拆除决定书，文书送达给甲。2013年6月14日新城管委会安排甲房屋所在地的居委会人员搬离房屋内家具、电器等生活物品，城管局安排人员对房屋实施拆除。次日甲到被搬离物品堆放场所查看物品情况并拍照，后甲拿走部分生活物品，尚有部分被搬离物品放置于堆放地附近的简易房屋。后甲提起行政诉讼，要求确认拆除房屋行为违法并赔偿房屋、屋内物品等共计3404100元。
二、案例分析
本案被告A县城管局作出了两个行政行为，即作出限期拆除决定书和拆除违章建筑强制执行行为，原被告双方在违法行为主体、两个行政行为的违法性、违法行为与损害后果之间的因果联系、具体赔偿数额等方面都存在争议。
（一）执法主体是否适格
根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条和《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，结合A县人民政府于2011年4月公布的《A县城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条、第七条等规定，A县城管局是行使相对集中行政处罚权的行政机关，其行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的在城市规划区内对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。故A县城管局对甲涉嫌违法建设进行调查处理作出限期拆除决定书具有相应的职权依据。
（二）两个行政行为是否违法
1.城管局作出的限期拆除决定合法，程序正当。甲的房屋建设在自留地上，该建设行为未经规划部门依法审批，不符合2004至2020年A县城市总体规划及系列控制性详细规划中设定该区域为中心商务区的规划要求。根据城乡规划法的规定，该房屋属于违法建设。城管局认定甲所建房屋属于违章建筑，并作出限期拆除决定书的行为，有事实证据和法律依据，行政程序合法，虽有文书告知瑕疵，但不属于违法行政。
2.城管局强制拆除行为违法，程序不正当。城管局强制执行限期拆除决定，实施拆除违章建筑行为，没有给被处罚人留出复议和行政诉讼期限，没有发出限期自行拆除的公告，显然违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。
（三）违法行为与损害后果之间的因果联系
城管局在作出限期拆除决定书之前到该处违章建筑调查拍照，显示该处违章建筑内有甲的家庭生活物品。城管局实施强制拆除违章建筑房屋，显然应当先清理并妥善安置房内物品，并对当时房屋内状况和实施搬离物品及拆除行为的过程进行录像实行证据保全，这属于城管局强制执行限期拆除决定书拆除违章建筑时的作为性附随义务。但在本案中，城管局虽辩解实施拆除行为时违章建筑内已经没有物品，但没有提供相应证据证实。拆除违章建筑造成房屋内合法财产损失仍与城管局不正确履行附随义务有法律上的因果关系。
（四）具体赔偿数额的认定
在本案中，法院认定城管局强制拆除行为违法，同时适用了《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，认为甲的违章建筑不属于上述法律规定的合法权益，并不支持甲赔偿房屋的请求。对于屋内存放物品，则认为城管局没有尽到认真清点、妥善搬离存放及依法交付的义务，结合当地正常家庭生活物品的数量和甲拿走部分衣物的情况，酌定物品损失48000元，判令城管局和A县人民政府共同承担。
三、延伸思考与启示
本案系被告违法行政行为所引起的行政诉讼，原告一并要求行政赔偿，对原告所受的损害是否应进行赔偿、如何赔偿涉及到三个方面的问题：违章建筑被拆除是否应予赔偿？损害事实与行政行为之间的因果联系由谁举证？被告行政程序违法，损害事实不清由谁承担此部分举证责任？
（一）有效区分合法利益与非法利益
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条明确规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的。依照法律规定，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿。在上述案例中，法院认为违章建筑本身不具有合法属性，执法机关依职权强拆没有损害相对人的合法权益，故不应当赔偿。但是其他同类案件中，法院则认为虽然违章建筑不应当赔偿，但是程序正当是行政法的重要原则，行政机关未经法定告知等程序，剥夺了相对人合法的自行救济的权利，对此造成的损害应予赔偿。可见，不同法院对于合法利益和非法利益的理解有所不同，那么如何区分合法利益与非法利益呢？应当个案分析。因为在具体个案中，合法利益与非法利益往往交织缠绕，相伴发生，并不能得到明确区分。所以，在诉讼中不能一概以非法利益为由剥夺原告对其合法利益遭受损害请求国家赔偿的权利，特别是《中华人民共和国国家赔偿法》修订后，并不要求行政主体行政行为违法才能申请行政赔偿，重心转移至原告合法利益遭受损害应得到救济的层面。
（二）原告对损害事实的举证应符合常情常理
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。从法律规范可见，原告对所遭受损害的事实及损失程度、损害结果承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的事实或依据承担举证责任。但如果因被告原因导致原告无法举证时，就由被告承担举证责任。实践中，法院一般不会将损失无法确定的举证责任简单归于原告或被告，而是结合原告举证情况及被告在证据保全方面的过错进行分配。对原告符合常情常理的证据一般予以采纳，对不能确定的损失，则委托中立机构进行司法鉴定，并依据鉴定结论确定最后的赔偿数额。如果损失因客观原因无法鉴定的，则由人民法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。
（三）原告对行政行为与损害事实之间因果联系负初步证明的举证责任
1.原告的初步证明责任
关于损害事实与行政行为之间的因果联系应由谁举证，法律规范并未有明确的规定，行政审判实践及学界中也未形成统一意见。根据行政诉讼举证分配的原则，在具体个案中，法官可根据公平公正原则，合理分配举证责任。笔者认为因行政赔偿问题接近民事侵权损害，应适用“谁主张、谁举证”的一般原则，原告应对因果联系负初步证明的举证义务，原告承担初步说明义务以使一般人有理由相信损害后果是由被诉行政行为导致的，同时不要求达到确信无疑的程度。如果原告提供的证据可以证明被诉行政行为是造成损害的可能原因，则举证责任将转移至被告，被告应对自己行为并未导致损害后果承担举证责任，如果被告不能证明或拒绝证明，则原告举证可以被采信；如果被告反驳成功，则举证责任在双方当事人之间流转，法庭结合双方举证，运用“优势证明标准”原则考量致损原因。
2.优势证明标准的运用
优势证明标准是指在双方当事人对同一事实都无法否定对方证明的情况下，由法官对证据的证明力进行比较和衡量，如果一方当事人的证据的证明效力较另一方具有优势，则应获得采信。优势证明责任是行政案件中被告对具体行政行为负举证责任应适用的最低证明标准。因行政机关在行政诉讼中提出证据的能力较原告具有较大优势，而原告需要对损害发生的事实及结果承担举证责任，综合考量各项因素，该项证明标准既不至于强加被告承担不应承担的举证责任，又可促使被告依法行政并在诉讼中积极提供作出具体行政行为的证据材料。同时也有利于原告合法利益的保障，防止滥诉、漫天要价等不合理情况的发生。
（四）当事人应对“证明妨害”事项承担不利后果
证明妨害是指不负证明责任的一方当事人，基于故意或过失，以作为或不作为，妨害负证明责任的当事人之证明使其对要证事实之证明陷于不能，该妨害证明之人将被课以一定的不利益之法理。行政证据规则第六十九条规定，原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当理由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。此条规定被视为证明妨害理论在行政诉讼领域的运用。行政案件中证明妨害情况的出现比比皆是，需要法官在审理中借鉴民事诉讼领域的相关规定及理论合理运用。
四、结语
在行政机关违法强制拆除违章建筑的情形之下，实践中，法院一般区分违章建筑非法利益与强制拆除引起的原告合法利益损失，对合法利益部分予以保护。但是，原告应对违法的行政行为所造成的损失承担举证责任，但因被告违法行政且未履行证据保全义务导致损失无法确定的，则结合原告举证情况及被告证据保全过错重新分配举证责任，对原告举证的合理部分予以采信。行政行为与损害事实之间的因果联系依据“优势证明标准”进行判断，原告对此负初步证明责任。被告持有的证据对原告有利，被告无正当理由拒不提供的，应对此“证明妨害”事项承担不利后果。