雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所
文·雷声
摘 要
本文就责令限期拆除这一行政决定的定性，梳理了法律法规、司法审判结论和法学理论界的观点，对不同执法主体适用不同法律作出责令限期拆除时的不同性质进行厘清，进而从执法程序、追诉时效、申请强制执行期限和利用法律漏洞持续违法的应对等方面对责令限期拆除的实务工作提出建议。
关键词：责令限期拆除；定性；行政执法；行政处罚；行政强制措施
对于责令限期拆除这一行政决定，行政机关大量用于处理违章建筑和违法用地等违法行为的过程中，但这一行政行为究竟属于行政处罚还是行政强制，法学理论界和司法实务界至今认识不统一，这也是行政执法中比较罕见的对一种行政决定的定性存在争议的情形。无法准确定性导致了一系列现实问题，行政机关作出责令限期拆除有时按照行政处罚程序，有时则按照行政强制程序，有时甚至抛开以上两种程序直接作出；行政相对人则针对行政行为性质和程序的不同认识频频申请复议、提起诉讼，直至上访；法院裁判时的认定也不一致，不同的判决结果更加重了执法主体和行政相对人双方的迷茫程度。梳理清晰法律法规的相关规定，对责令限期拆除这一行政行为准确定性，是当前行政执法领域亟待解决的一个问题。
一、责令限期拆除在四部法律及在司法实践中定性的博弈
责令限期拆除是责令限期改正的一种具体形式。从《行政处罚法》第二十三条看，责令限期改正应当在行政机关作出行政处罚之前或之时作出，至于应当是之前还是之时，法条表述并不清楚，但本条规定已把行政处罚和责令限期改正区别开来，明确表达了责令限期改正不是行政处罚的含义。《行政强制法》第二条中，规定了行政强制措施之目的，其中也包括“为了制止违法行为”的目的。无论违法建房破坏农用地，亦或违反规划违章建设，均属违法行为，责令限期拆除正是对这类违法行为的制止，根据此条立法本意责令限期拆除当属行政强制措施。《行政强制法》第四十四条规定的对违法建筑采取的强制措施的强制执行程序，进一步确认了责令限期拆除的行政强制措施属性。仅至于此，似乎该行政决定的定性已然非常清楚，即不属于行政处罚而属于行政强制，但问题远没有这么简单。有一部实体法将其纳入行政处罚的明确态度，让行政机关的认识重新陷入混乱，这部法律就是《土地管理法》。
《土地管理法》在第七章法律责任第七十四条中，对占用耕地擅自在耕地上建房等违法行为，规定由土地行政部门责令限期改正，同时规定可以并处罚款；第七十六条中，也对违反土地规划擅自在农用地上进行建设的违法行为，规定了由土地执法机关责令限期拆除；之后在第八十三条规定起诉期限等事项时明确规定，上述各条涉及责令限期拆除的行为属行政处罚。与《土地管理法》对台博弈的，则是国务院法制办答复四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》时，表态应遵从《行政处罚法》第二十三条规定的精神，“《城市规划法》第四十条规定的责令限期拆除，不应当理解为行政处罚行为。”《城乡规划法》颁布且《城市规划法》废止后，国务院法制办公室在《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请求〉复函》中再次表态，《城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除、第六十八条规定的责令限期拆除，均不应当理解为行政处罚行为”。
法律法规的规定矛盾重重，法院裁判结果也是各不相同，笔者随机调取了2016年对责令限期拆除定性完全不同的两个判例。第一个判例是资阳市中级人民法院审理的邓某与安岳县住房和城乡规划建设局、安岳县人民政府建设行政处罚纠纷（2016川20行终45号），资阳市中级人民法院二审认定，安岳县住建局作出的责令限期拆除违法建设的决定，属于《行政处罚法》规定的行政处罚种类，同时认为一审法院认为“责令限期拆除决定不应当理解为行政处罚行为”属“理解、认识法律错误”。第二个判例是青岛市中级人民法院审理的冷某与平度市城市管理行政执法局行政强制纠纷（[2016]02行终88号），青岛市中级人民二审认定，平度市城市管理行政执法局作出的责令限期拆除决定，“旨在消除违法状态，没有对相对人课以新的义务，不具有惩罚性，又不同于行政处罚”。笔者经初步的抽样大数据分析，在中国裁判文书网上公布的2016年度涉及“责令限期拆除”的行政诉讼二审案件中，对适用《土地管理法》作出的责令限期拆除的行政决定的判决，基本全部认定为行政处罚，对适用《城乡规划法》作出的责令限期拆除的行政决定的判决，认定为行政处罚的约占5%，认定为行政强制的约占90%，未明确认定的约占5%。
二、适用不同法律作出责令限期拆除时不同定性的厘清
通过梳理责令限期拆除的主要法律规定并分析上年度终审判决后，可以初步得出如下结论：责令限期拆除这一行政决定，类似汉语中的多义词，同一个名称但有两重意义，一重是一种行政强制措施，另一重是一种行政处罚。
作为一种行政处罚，主要是由《土地管理法》规定的，这一规定与《行政处罚法》第二十三条的规定似有矛盾，且《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中没有责令限期改正，但第八条第（七）项兜底条款毕竟规定了除列举的6种行政处罚外，还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，而《行政处罚法》第九条进一步规定“法律可以设定各种行政处罚”，所以《土地管理法》作为土地行政管理的特别法，把责令限期拆除规定为一种行政处罚在法理上是畅通的。当然理论界对此分界仍有不同的声音，有行政法专家认为，“我国《行政处罚法》中的行政处罚概念不是严格意义上的行政处罚，而与行政制裁的概念相近，将责令改正纳入行政处罚为宜”。本文从解决实务问题的态度出发，认为依据现有判决结果接近百分之百的概率和一般的法律职业人对《土地管理法》第八十三条的通常理解及可能作出的行为选择，再作其他争论于实务处理并无实际意义。
除依照《土地管理法》执法时作出的责令限期拆除决定外，依据其他法律法规作出的基本都应属于行政强制措施。属于行政强制措施的行政决定中，有80%是依据《城乡规划法》作出的，在目前行政执法城市管理处罚权相对集中的背景下，作出这一行政决定的主体大部分是城市管理行政执法局。这样定性在司法实务方面有高达90%的法院判决认定结果作支撑，在法理上的理由主要有：责令限期拆除是对行政机关违法行为的纠正而非惩罚，不具有行政处罚最重要的惩罚性特征，反而具有救济性的特征，旨在恢复被侵害权利之秩序。对此理论和实务界亦有不同意见，比较有代表性的观点认为，《城市规划法》第四十条规定的责令限期拆除在体例上隶属于该法第五章“法律责任”部分，而且与没收违章建筑物等行政处罚并列规定，属于行政处罚中的救济罚。
三、对执法实务中责令限期拆除行政行为的建议
依照适用不同法律作出的责令限期拆除分属不同性质行政决定的逻辑脉络，基本可以把作出该决定的执法主体分为两类，一类是土地行政管理部门，一类是以城市管理行政执法部门为代表的其他执法部门。前者作出的责令限期拆除是行政处罚，后者是行政强制措施。分清执法主体与行政决定的性质后，就有了针对执法实务给出具体建议的基础。
1、两类执法主体在作出责令限期拆除时应分别并严格适用不同的执法程序
这一建议较好理解，土地行政管理部门作出责令限期拆除的行政处罚应当适用《行政处罚法》、《国土资源行政处罚办法》及相关的地方性法规，城市管理行政执法机关作出责令限期拆除的行政强制措施时，则应适用《行政强制法》及相关部门规章、地方性法规。对此单列为一项建议来讨论的价值，在于执法实务中常出现两种问题：一种问题是土地行政管理部门发现违法用地行为时，多会先按照《土地管理法》第六十七条第（四）项的规定，作出责令停止违法行为的通知，这一行政决定的法律依据是六十七条赋予的履行监督检查职责时有权采取的措施之一，属行政强制措施无疑，只要遵从《行政强制法》的程序规定即可，但在土地行政管理部门继续按照《土地管理法》第七十四条规定责令违法用地人限期改正（或对在农用地上的违法建房直接责令限期拆除）时，很多执法人员没有意识到这一行政决定的行政处罚性质，在作出决定前未告知行政相对人作出处罚决定的事实和理由，未告知行政相对人的陈述、申辩权利，也未告知听证权，有时对不服行政决定的复议或诉讼途径和期限也不告知，甚至作出的不是行政处罚决定书，而直接以《责令改正违法行为通知书》的形式作出。另一种问题是，城市管理行政执法人员作出责令限期拆除的行政强制措施时，常会认为作出的决定仅是行政强制措施，并非行政处罚，没必要经过太复杂的程序，直接发出责令限期拆除的通知书，发出前没有听取当事人的陈述和申辩，或听取口头陈述和申辩后未及时记入现场笔录，导致执法程序中证据缺失，最终无法合法地进入强制执行程序。这两种问题均有代表性，对2016年二审行政判决的初步大数据抽样分析结果显示，因这两种问题导致上述两个行政机关在涉及责令限期拆除行政决定纠纷案件中败诉的比例均超过50%，所以对这两种问题的关注应当引起行政执法人员的重视。
2、关于追诉时效的理解与把握
这里的追诉时效准确定义应该是追究时效，指行政机关针对违法行为超过多长期限就不能再予追究并作出对行政相对人不利的行政决定。《行政处罚法》第二十九条虽然规定了二年的追究时效，但由于违法用地建设导致的结果处于持续状态，如果违法结果未持续则责令限期拆除成为不必要，这一逻辑必然性法院在裁判时给予了支持。沧州市中级人民法院审理的高某与河间市城市管理行政执法局城乡建设行政管理二审行政判决（[2016]冀09行终235号）就是这方面一个有代表性的判例，虽然此案涉及的执法主体是城市管理行政执法局而非土地行政管理部门，但因该案涉及的河间市城市管理行政执法局把行政强制措施当作行政处罚而作出，法院审理中实际是按行政处罚的追究时效审查的，沧州市中级人民法院认定没有超过追诉时效的理由就是“涉案违法建筑的违法状态一直持续”。同时，审理该案的一审法院在判决中还引用了全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》对这一理由进行了补强。至于《行政强制法》虽未规定追究时效，但从立法本意看，行政强制措施针对的是正在进行的违法行为，违法建筑的存在本身就是违法行为正在进行的标志，所以在作出责令限期拆除的行政强制措施时可以不予考虑追诉时效问题。
3、责令限期拆除的强制执行启动期限
城市管理行政执法机关作出责令限期拆除的行政强制措施后，行政相对人不主动履行的，城市管理行政执法机关有自行强制执行的权力，但与作出的其他行政强制措施不同，其他行政强制措施无需等待当事人六十天复议期满或六个月起诉期满便可径直执行，独有责令限期拆除必须在公告限期自行拆除后，当事人的申请行政复议期和提起行政诉讼期均满且未自行拆除时，才可以予以强制执行。土地管理部门作出责令限期拆除的行政处罚，可以越过《行政诉讼法》规定的六个月起诉期限，按照《土地管理法》这一特别法规定的十五天起诉期限执行，当然，《土地管理法》第八十三条虽然赋予当事人相对短的起诉期限，但并未排除当事人享有的六十天申请行政复议的权利期间。
4、防止当事人利用申请复议期间和提起诉讼期间法律对强制执行的限制而继续违法建设的应对方式
当事人违法在农用地上建房和未经规划许可建设的案件处理中，一部分熟知行政程序的当事人正常接受调查处理，或正常申请复议和提起诉讼，同时利用调查期、听证期、申请复议期和提起诉讼期继续甚至加快违法建设，试图以既成之事实构成日后强制执行之障碍。对此，针对两种性质的行政决定有不同的应对方式：针对违反《土地管理法》的行为，土地行政部门应准确把握《土地管理法》第八十三条的立法深意，在作出责令限期拆除的行政处罚前先行作出一个责令停止违法施工的行政强制措施，对这一强制措施，土地行政部门有权穿透行政复议和行政诉讼期而自行强制执行。针对违反《城乡规划法》的行为，执法机关也应把握《城乡规划法》第六十四条规定的两项行政强制措施的作出节奏，先作出责令停止建设的强制措施，再作出责令限期拆除的强制措施，防止在当事人继续违法建设的情况下，受《行政强制法》第四十四条的束缚而无法制止违法建设行为。