论抽象行政行为的审查（三） 唐建红

（二）完善抽象行政行为审查制度对促进社会发展的重大意义。

在我国现行体制中，无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥控制行政权的作用。尤其是伴随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题也日趋严重。有权力就要有监督，其内涵要求行政机关依法行政，政府的一切活动均应置于法律框架之中，放于法律有效监督之下。由于政府的科学管理是推动社会发展和文明进步的重要因素，因此，抽象行政行为的合法、科学在社会发展中具有战略性地位，其本身效力及于的范围及产生的影响更决定了对其实施有效的监督更为突出和必要。

1、建立健全抽象行政行为审查制度是提高行政效能的重要手段。抽象行政行为的违法对社会更具危害性。行政行为的实施对象是行政相对人，它的违法只产生一个具体的行为后果，所造成的社会危害是单一的，即便违法也可通过相应的救济途径来减少行政机关对行政相对人的损害，危害性较小。而抽象行政行为针对的是不特定的对象，具有普遍的约束力，可以反复适用，且适用的层次较多、范围较广。抽象行政行为一旦违法将造成多个行政行为的违法，会给众多的行政相对人造成损害，因此，抽象行政行为的违法更具破坏力和社会危害性。行政管理本应在于维护法律秩序和保护公共利益，保障经济和社会的健康发展，从而达到为人民服务的目的。抽象行政行为违法和不当可能产生不良的法律后果，行政管理的目的也当然落空，同时也可能导致人们丧失对公共权利的基本信任和依赖，也势必导致行政效能的低下。因此，通过健全的审查和监督体制规范、制约抽象行政行为的制定，对于行政效能的提高具有重要意义。

2、建立健全抽象行政行为审查制度是权利救济的必然要求。权力本身是双刃之剑，即能造福于民也能祸国殃民。因此，法律应当为权利的保障提供正当程序。权利和救济相辅相成，没有救济权利就得不到保障。行政机关在实施行政行为时给公民、法人或其他组织造成损害，相对人可通过行政复议、行政诉讼或提起国家赔偿等救济途径减少损害。而抽象行政行为其适用的对象是非特定的，适用范围广、具有重复适用性，一旦给相对人造成损害，那么损害的范围、程度更大。抽象行政行为的救济途径理应要有更广泛的途径，如果针对抽象行政行为对相对人造成损害的救济途径不健全、不完善，在行政相对人的权利受到抽象行政行为损害时，受害人则投诉无门，他们即使找到具有监督职能的机关，由于缺乏审查、监督抽象行政行为的法定程序，往往问题很难得到处理。在权利无法通过正当程序救济的情况下，权利人有的依靠非正常的手段来维护自己的权利和尊严，这样则进一步扩大了社会危害程度。

3、建立健全抽象行政行为的审查制度实则是行政法治建设的基本要求，违法和不当的抽象行政行为是缺乏了正义和信用的。行政法治化首先要求政府必须严格依法办事，违法和不当的抽象行政行为大量存在的结果是法律秩序恰恰被立法者破坏了。在这些政府行为的影响下，政府行为就失去了正确的导向性和感召力，人们的法律意识难以形成，行政法治也就丧失了基础。

三、建构抽象行政行为审查制度的可行性和初步设想。

（一）合理建构各项审查制度。经济和社会的发展对行政法治化的要求越来越高。在不动摇我国宪政基础的前提下，建立健全抽象行政行为的各项审查制度不但必要，而且可行。

1、完善行政复议审查制度。行政复议作为一种行政上的救济制度，他有自己存在的价值，能够弥补司法救济的不足。然而我国的《行政复议法》中对抽象行政行为的复议条件和范围做出了限制，从而把对抽象行政行为的监督局限于行政机关本身的认知程度上，依靠自我反省和自我批评。这种缺少外部监督而仅依靠内部约束的监督制约机制是不可能达到有效监督效果的。现实中的这套监督体制不仅不利于问题的解决，相反将本应可以解决的问题引入恶性循环，最终损害相对人的合法权益。将抽象行政行为纳入到行政复议中，是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式，美国、韩国、日本等国家都有此规定。将全部抽象行政行为纳入行政复议范围，有助于克服和解决目前抽象行政行为审查机制的弊端。相对人应具有对其全部的申请复议权，或者建立起一种可直接对抽象行政行为提起复议的复议方式，以此来完善抽象行政行为的行政复议审查机制。具体而言，行政复议应作如下完善：（1）确定只要可能受抽象行政行为影响的公民法人均可以单独就抽象行政行为申请复议；（2）复议审查贯彻全面审查原则，既审查抽象行政行为的合法性也审查抽象行政行为的合理性；（3）受案范围应确定为所有的下级机关制定和发布的规范性文件。

2、建立司法审查制度。抽象行政行为的审查只靠行政复议这一内部审查机制还远远不能起到应有的效果。必须将司法审查、行政诉讼纳入对抽象行政行为的审查机制，才能确保抽象行政行为在管理社会活动过程中更好地发挥应有的作用。目前，已有越来越多的学者提出将抽象行政行为纳入司法审查的对象。而且将抽象行政行为纳入司法审查也具有可行性，首先，建立抽象行政行为司法审查制度与我国人民代表大会制的组织形式不冲突，而且能够进一步完善该政体。司法对行政权的适度制约可以促进行政法治化，控制违法行政给社会带来的危害，符合人民行使政权的初衷和目标。其次，从司法机关对具体行政行为的司法监督实践来看，司法对行政的适当干预对依法行政起到了积极的促进作用，不会影响行政效率。第三，司法机关有能力担当此任，长期的行政审判使司法机关储备了相当的资源。第四，尽管司法审判不可能主动审查行政行为，但随着我国法治化进程的推进，行政相对人的法制观念和意识有所提高，可以按照法定程序启动抽象行政行为的司法审查。目前，从我国现行行政诉讼法规定的人民法院受案范围来看，我国行政诉讼只对具体行政行为进行司法审查，且只能审查其合法性问题，无权对抽象行政行为作出评判。这是不符合其本身存在价值的。一个错误的抽象行政行为其负面影响远大与具体行政行为，若人民法院只能对具体行政行为作出改变，而不能对作出此种依据的行政机关的规范性文件和制定、发布该文件的抽象行为作出评判，那么其反复适用性还会给更多的相对人造成损害。所以，抽象行政行为的不可诉性规定，不仅不利于保护行政相对人的合法权益，同时会助长一些行政机关的在制定规范性文件时出现部门利益化倾向，更不能带来行政诉讼法律制度的应有效果。因此，将抽象行政行为纳入司法审查、行政诉讼范围，是完善行政诉讼法制的需要，符合我国宪法的原则和精神。

将抽象行政行为纳入司法审查是我国司法审查制度发展的必然趋势，法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方。鉴于此，我国应由人民法院作为专门机关对抽象行政行政行为行使审判监督权，可设想在最高院下设相对独立的行政法院。由其来统一行使司法权，行政诉讼中法院审查具体行政行为同时，对存在争议的抽象行为产生的规范性文件附带审查，并在司法判决中对不具合法性的规范性文件宣布无效；利益相关人可直接以政府抽象行政行为作诉讼标的，对有异议的规范性文件提起司法审查，法院则依法否定不具合法性的规范性文件的效力。关于抽象行政行为司法审查的管辖权设置、审理和判决模式、举证责任的设计等基本程序可以依照具体行政行为的审查程序进行。法律同时应当授予法院对撤消抽象行政行为判决的强制执行权力。在人民法院受理具体行政行为诉讼同时涉及抽象行政行为审查的，应当将抽象行政行为审查作为单独的前置程序进行，在审查抽象行政行为时中止对具体行政行为的审查。

3、完善违宪审查制度。我国的违宪审查机构是全国人大常委会，立法法规定能够提出违宪审查的主体为两类：一类为国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各级地方人大常委会。一类为上述机构以外的其他国家机构和社会团体、企事业组织及公民。全国人大常委会对第一类主体提出的审查要求必须进行审查，而对第二类主体提出的审查意见则是认为需要才进行审查。在违宪审查的范围方面也仅限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，对法律及上述法律文件以下的规范性文件未作规定。如果抽象行政行为有违宪情况，那么公民、法人及其他组织的宪法权益则无法得到保障。我国应借鉴英美国家、大陆国家对抽象行政行为的违宪审查方面的好的做法，完善相应的违宪审查制度。（1）违宪审查首先要有专门的机构。可设想在人大常委会内部设立一个类似于宪法法院的专门的违宪审查机构，专门处理抽象行政行为的违宪问题。（2）扩大违宪审查的范围。我国人大常委会对违宪审查的范围限定在行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例范围之内，但违宪的抽象行政行为不限于以上几类法律文件，这些法律文件之下的规范性文件也应纳入违宪审查范围；为切实保障公民、法人及其他组织的宪法权益对各类主体提出的违宪审要求和建议都应进行审查；为保证违宪审查的专门性和准确性，司法机关在审理具体案件的过程中如发现抽象行政行为有违宪情况，应中止诉讼，将抽象行政行为报请违宪审查机构审查。（3）通过立法设置一套完整的操作性强的违宪审查程序，确保违宪审查的效果。违宪审查程序的启动应当包含三个方面：一是权力机关主动审查，各级人大常委会只要认为本级或下级政府“立法”内容违宪的，都可以主动启动违宪审查制度；二是司法机关、复议机关在审查抽象行政行为时认为抽象行政行为存在违宪情形的，可报请违宪审查机构审查；三是公民、法人或其他组织认为抽象行政行为违宪并侵犯自身利益的，可请求违宪审查机构进行审查。无论何种程序下的违宪审查，审查机构都必须在法定的期间内作出明确的裁判。

（二）、各项审查制度在运作过程中应解决的问题。

1、关于审查机构撤消抽象行政行为裁决的溯极力问题。抽象行政行为一旦被撤消，即意味着此前行政机关根据该文件所实施的所有具体行政行为违法，也应当予以纠正。但考虑到行政管理的效率和稳定，撤消所有的具体行政行为将可能引起一定的动荡，现实操作上也将面临相当的困难，因此，法律不应当赋予抽象行政行为撤消裁决的溯极力。但撤消裁决生效前已经进入审查程序的具体行政行为应当除外。

2、违宪审查、行政复议和司法审查之间的衔接问题。首先，行政相对人可以选择行政复议和行政诉讼。对行政复议裁决不服的，允许行政相对人再提起行政诉讼如同对具体行政行为审查，复议前置和终局复议的应当有法律作出特别规定。其次，复议机关、司法机关认定抽象行政行为违宪的，可以报请人大审查机构审查。第三，对同一行政机关作出的同一个抽象行政行为，复议机关、司法机关和人大违宪审查机关的审查程序不得重复进行，以确保裁决的统一性。但行政机关和上级行政机关以及权力机关可以再度撤消曾被维持的抽象行政行为，这是其自身职能所决定的。

抽象行政行为审查制度是社会和经济发展和依法治国的必然要求，是文明进步的大势所趋。在该制度的建构过程中或许与原有法律制度产生冲突，但该制度的先进性是不值得怀疑的，我们应通过制度创新，促使该法律制度的建立健全。