雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所一、引言
2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”该条首次以法律条文的形式规定了行政机关负责人的出庭应诉制度，并将其上升为行政诉讼的一项基本原则，是行政诉讼法修改的亮点之一。对此，有人认为行政机关负责人出庭应诉系行政诉讼法规定的被诉行政机关应该履行的法定职责，负责人不出庭应诉在性质上属于不履行法定职责，可以起诉要求人民法院判决由被诉行政机关依法履行负责人出庭应诉的职责。笔者认为该观点有失偏颇，并希望以刘某诉聊城市人民政府不履行法定职责一案为例，具体论证行政机关负责人出庭应诉属于诉讼行为而非行政行为，不具有可诉性。
二、案情简介
刘某诉称在其起诉的聊城市人民政府政府信息公开等行政案件中，被告聊城市人民政府的负责人始终拒绝出庭应诉，该行为违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三条“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”的规定。刘某认为，该规定赋予了被诉行政机关聊城市人民政府履行行政机关负责人出庭应诉的法定职责，但聊城市人民政府无视该强制性规定，没有依法履行法定职责，明显违反了国家法律规定，破坏了全面推进依法治国的要求，直接增加自己的诉累，侵害了自己的合法权益，浪费了司法资源，故起诉请求法院确认被告聊城市人民政府负责人未依法出庭应诉的行为违法，并要求判令聊城市人民政府依法履行法定职责。
一审法院审理后认为，刘某所诉的行政机关负责人是否出庭应诉属于诉讼行为，而非行政机关依据行政管理职权作出的行政行为，依法不属于行政诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款的规定，裁定驳回刘某的起诉。刘某不服提起上诉。二审法院依法审理后驳回上诉，维持原裁定。
三、被诉行政机关负责人未出庭应诉不具有可诉性
通过介绍上述案例，笔者认为两级法院以被诉行政机关负责人是否出庭应诉属于诉讼行为，而非行政机关依据行政管理职权作出的行政行为，据此驳回刘某的起诉完全符合现行法律规定。
（一）从理论上讲，行政机关负责人出庭应诉不是行政行为。
姜明安教授认为行政行为即享有行政权的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。通俗的说，行政行为应是行政主体在行政管理活动中的应作为或不作为，其行为的对象是行政行为相对人，其法律后果直接映射到行政行为相对人的权利义务上。可见，行政机关负责人出庭应诉仅是行政诉讼法规定的被诉行政机关参加诉讼活动的具体要求，并非行政机关运用行政权力实施行政管理的行为，其对象是是司法诉讼活动，法律后果是其出庭或不出庭对庭审审理及法院裁判的影响，因此不属于行政法上的行政行为。
（二）从法律上讲，行政机关负责人未出庭应诉不属于行政诉讼受案范围。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款对行政诉讼受案范围做了肯定式列举，共十二项。其中，第一至六项属于对可诉行政行为的列举，第七至十项是对行政诉讼所保护的合法权益范围的列举，第十一项是对行政合同行为的专门列举，第十二项属于兜底条款。该条第二款规定，未纳入第一款的其他行政案件，法律、法规规定可以提起诉讼的，也属于行政诉讼的受案范围。可见，行政机关负责人出庭应诉既不属于该条第一款规定的具体行为，其他法律法规也未明确规定针对该行为可以提起诉讼，足以确定行政机关负责人未出庭应诉不属于行政诉讼的受案范围。
（三）从结果上讲，行政机关负责人未出庭应诉不会侵害原告的合法权益。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条规定，被告无正当理由拒不到庭，可以缺席审理。从立法目的来看，在行政诉讼法中规定行政机关负责人出庭应诉制度以及拒不到庭参加诉讼的法律后果，是为了更好地督促行政机关负责人客观、全面地了解本单位的执法现状和存在的问题，促进行政机关改进行政执法方式，保护行政行为相对人的诉权，减少诉累。对于司法审判而言，行政机关负责人出庭应诉，有利于法院客观、全面了解案件情况，理顺群众情绪，有利于高效解决行政争议，也表达了对司法的尊重，维护了法律的尊严。据此，被诉行政机关负责人若无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃相关的诉讼权利，且应承担对被诉行政机关不利的法律后果，并不会侵害或减损原告的合法权益。
结语
尽管新的行政诉讼法明确规定了被诉行政机关负责人出庭应诉制度，并将其作为一项基本诉讼原则，但该规定仅是对被诉行政机关依法参加诉讼活动的具体要求，本质上是一种诉讼行为，并非赋予了行政机关新的行政职权。行政机关负责人不出庭应诉，并不会侵害或减损原告的合法权益，而是由该行政机关承担不利的诉讼后果。原告不能以行政机关负责人未出庭应诉为由诉请法院判决行政机关履行负责人出庭应诉职责。