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简述律师参与立法之途径及制度完善 白敏

201410月,《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》中明确提出:“要完善科学立法、民主立法机制,创新公众参与立法方式,广泛听取各方面意见和建议。” 实践证明,在提倡科学立法、民主立法的新时代,律师在法治实践中扮演的角色日趋多样化。律师参与地方立法实践成果不断丰富,律师为推动法治建设发挥的积极作用逐渐从司法层面向立法层面扩展。这也促使我们不断思考:在构建法治社会的过程中,律师的角色该如何从“法律服务者”转变为“法治守护者”?

一、律师参与立法之途径

首先,通过人大代表、政协委员等身份直接参与立法是律师参与立法的最直接方式。20163月两会期间,律师提案涉及司法改革、食品安全、环境立法、刑事制度完善等方面,几乎涵盖了当今社会发展的热点、难点问题。遗憾的是,从整体上看,以人大代表、政协委员身份参与立法的律师毕竟是律师群体中的少数,因而这种立法方式虽然最具制度保障性,但缺乏参与普遍性。

其次,通过担任人大立法咨询委员会委员的方式参与立法。从2002年深圳市人大常委会在全国率先尝试构建立法咨询委员制度以来,上海、湖北、成都等地纷纷效仿,全国各级人大常委会也相继尝试成立立法咨询委员会,聘请立法咨询委员。这一举措被认为是“从‘外行立法’走向‘职业化立法’第一步”

再次,以政府法律顾问的方式参与立法。1988年,深圳率先成立了政府法律顾问室,由此开启了试行政府法律顾问制度的尝试。1989年,司法部印发《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》,该《规定》虽然仅只有短短十六条,却成为我国政府法律顾问制度构建的转折点,由此开始,全国各地区逐渐建立政府顾问制度。去年6月,中共中央办公厅、国务院办公厅先后印发了《关于深化律师制度改革的意见》和《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,这两个《意见》对建立政府法律顾问制度提出了明确要求并进行了制度部署。

复次,接受委托,在委托权限范围内行使立法权的立法形式。现阶段,各级人大常委会开始尝试委托律协、律师参与立法。从2002年《重庆市物业管理条例》出台开始,诸如《青岛市物业管理条例(修订草案)》、《贵州省非物质文化遗产保护条例》、等一批委托立法的卓越成果应运而生,可以说,委托立法的方式已经获得了社会的普遍认可,产生了较好的社会效果。

最后,通过直接上书立法机关或通过网络、报纸等大众传媒参与立法,尤其在网络媒体比较发达的今天。例如,2009年,四川省两位律师上书全国人大建议修改《刑法》,增加“饮酒、醉酒驾驶机动车罪”;20112月,该立法建议在《刑法修正案(八)》中获得通过。

二、律师参与立法之主要问题及制度完善

(一)适当开放法律起草资源

按照源于黑格尔的市民社会理论,市民社会被划分为国家和社会的二元结构,则在立法过程中,律师需要面对的是公权力和私权利的博弈。现代社会结构的日趋多元化、利益博弈的不断复杂化,决定了这种简单的二元结构论已经难以满足社会发展的实际需要,尤其是当公权力与私权利不再总是针锋相对,而更多的体现为一种相互妥协、交融的时候,律师的身份便发生了变化:律师不再仅仅被认为是民众、法律的受体,律师已经成为政府和民众之间交流、沟通的平台。因此,应当适当开放立法起草资源,保障律师成为法律草案的提出主体。

通常情况下,律师只有在成为人大代表的情况下才有权提起法律案,遗憾的是,律师通过成为人大代表的方式参与立法的途径并不通畅,主要体现在:第一,人大代表候选人的提名和产生方式不利于律师脱颖而出,仅依靠律师自荐的方式,律师要成为人大代表的可能性较小;第二,由于人大代表与选民的关系往往不够紧密,律师也难以通过人大代表向有关部门转达自己的立法诉求。故在对律师参与立法的相关制度进行完善时,应当适当开放法律起草资源,明确律师的立法主体身份。

(二)允许律师充分参与立法审议过程

如果说律师参与立法是其政治参与的第一步,那么律师参与立法审议则是其行使政治参与权利最为实质性的一步。现行《立法法》对立法审议的过程进行了甚为详细的规定,但从总体上看,律师参与立法草案讨论的范围仍然较小,律师仍然未能较深入的参与到立法审议的全过程。因此,应当注重对律师参与立法审议的权利进行制度化的保障。首先,明确参与立法审议是律师参与立法的重要方式;其次,为律师参与立法审议构建制度渠道;此外,保障律师参与立法听证的权利,并尊重律师在立法听证会上所做的合理发言。

(三)提高律师的政治参与意识

“在司法过程中考察律师的功能,这是我们所熟悉和习惯了的径路。”这一常规化的径路往往使人们忽视了在政治结构中去思考律师的作用,这使律师的形象被更多的设定为“辩护的斗士”而非“公众利益的代言人”。在美国,国家政治被认为是“律师接管的政治”。然而,与美国相比,中国的律师职业环境却显得大相径庭。现代律师制度进入中国以后,律师又一直被冠以“法律服务者”的称号,律师执业必须服务于当事人,律师始终被认定为“适用法律的人”,而与“制定法律的人”绝缘。充分的政治参与,是拓展律师执业范围、提高律师执业水平的要求,也是改善律师职业环境、促进律师行业持续发展的基本保证,更是律师社会责任感的重要体现。

现阶段,在以制度的方式固化律师的立法参与主体身份的基础上,应当注重对律师的政治参与意识的制度性培养。首先,禁止任何压制律师合法进行政治参与的行为,保障律师参与立法的积极性;其次,通过规范化的培训在提高律师专业素养的同时,强化其政治参与意识,使律师充分认识到其作为联系政府与民众的桥梁,负有及时反映社会利益诉求的责任。

(四)推广委托立法的立法模式

在政府部门起草法律案的传统立法模式下,政府部门虽然有相对丰富的立法经验,但由于立法主体与法律的适用主体间存在一定距离,因而立法空间较小。而委托第三方立法则可以较好的解决上述问题,不但可以避免出现行政机关“既是运动员,又是裁判员”的情况,也可以有效遏制立法过程中的利益驱动,提高公众参与度,保障立法的科学性与民主性。目前,虽然已经有不少成功的委托立法的先例,但从整体上看,委托立法仍然缺乏制度的有效调控,这也使得采取委托方式所立之法质量参差不齐。对此,应当注意以下几个方面:

第一,建立委托立法前的预先风险评估制度。立法风险评估的主要内容见下表:

立法风险评估制度的主要内容

目的

从立法源头上把握立法主动权,防止出现“一托了之”的情况。

主体

人大及其常委会指定代表或有关专家组成顾问团

事项

必要性

是否有必要进行委托立法?

可行性

选择受托方、确定受托方资质;确定委托事项、权限、范围;确定委托立法的基本流程、经费的使用范围等。

结果

出具立法风险评估意见书

第二,强化人大及其常委会对委托立法工作的组织协调机制。要完成一项委托立法,必须积极发挥人大常委会的主导作用,在人大常委会的组织指导与协调下形成合力,形成人大常委会领跑、各有关部门积极参与、受托方依据委托协议具体执行,共同完成立法事项的工作格局。

第三,明确律师参与委托立法的各项权利和义务。一旦采取委托立法的方式起草规范性法律文件,就意味着身为受托方的律师必须承担一系列复杂而繁重的调研、起草、论证等工作,在此过程中,律师的权利应当获得制度保障。与此同时,由于立法需要,往往会调取部分涉密的文件或是出现专业性立法过程中涉及行业秘密的情况,此时,律师则负有相关的注意和保密义务。

三、总结

律师由于具备法律职业优势,在立法方面必将发挥着越来越重要的作用。我国的律师可以凭借人大代表、立法咨询委员、政府法律顾问等身份制度化的参与到立法中来,也可以通过接受委托立法、直接上书或通过大众媒体等非制度化的方式积极参与立法。但现阶段制度供给不充分,导致律师参与立法缺乏积极性。为了解决现阶段律师参与立法的缺陷,下一步应完善律师参与立法的相关制度,在制度中明确律师作为民众意见的表达者、法律制度的设计者和评价者、法律适用的批评反馈者等角色。

 

 

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