论抽象行政行为的审查（二） 唐建红

二、健全抽象行政行为审查制度的必要性。

（一）抽象行政行为存在的问题有待于有效审查制度的建立。

在缺乏有效控制和监督的情况下，我国各级行政机关所制定的规范性文件至少存在以下问题：

1、行政行为没有完全摆脱部门利益和地方利益。从目前行政管理现状来看，政府的行政管理依然依靠制定大量的规范性文件，而在制定规范性文件的过程中政府欠缺法制精神和控权意识，更多的考虑是部门利益，所制定的规范性文件往往是无节制地创设行政权力。政府及其部门把行政行为当作了谋取权力和利益的手段，过多的设置地方和部门的权力和利益，没有将公共利益和秩序放在第一位，没有考虑公民的权利，没有站在群众利益的高度去衡量社会关系。

我国现行的立法体制决定了一些抽象行政行为必然要代表部门利益。即使是法规、规章的出台只要是与某一行政领域有关的几乎都是由该部门起草的，这就使抽象行政行为在制定的过程中就已打上了部门利益的烙印。规章以下的规范性文件更是如此，这种现象在基层政府表现的尤为突出。主要表现在三个方面：一是部门之间通过地方“立法”争夺部门权力，导致部门之间管理不统一，职能交叉。二是通过制定规范性文件为地方和部门“谋”利益，大到为增加地方财政创收，小到为拓展机关经费来源，解决部门福利，一些政府和部门通过规范性文件将权力转化为利益。三是地区之间各自为政，通过规范性文件实现地方保护，如目前一些地区和省份，为垄断产品市场，公然违背行政许可的法律规定，为某项商品在本地区的流通设置壁垒，虽然在短期内最大限度地保护了本地区的局部利益，但根本上破坏了法律秩序和市场秩序。

2、规范性文件草拟人的法制观念和专业水平制约了抽象行政行为的质量，结果是地方政府和部门的抽象行政行为违法现象严重，破坏了法制的统一。如某县城管部门在行政许可法实施以后以政府的名义起草了“建筑渣土管理办法”，该办法规定运输建筑渣土的车辆必须经建设管理部门批准，领取运输渣土的许可证后方可运输建筑渣土。众所周知省政府以下的政府是无权设定许可的，该类文件只所以出台，反映行政机关的法治水平较低。另外，地方“立法”的水平极大制约了规范性文件的科学性、可行性及适应性，不能平衡社会各方的利益，不能建立稳定、和谐的社会公共秩序。

3、行政立法权的多重性导致规范性文件对公民义务设置的权限不清、规范性文件相互冲突。我国是多民族的单一制大国，人口众多、国情复杂，在此情况下建立起来的法律体系和立法体制显明的特征就是层级过多。在宪法下面有法律，法律下面有行政法规，行政法规下面有地方性法规，在同级地方性下面还有政府规章。至于制定的主体也一样是层次很多，根据立法法规定，全国人大及其常委会有权制定法律；国务院各部门有权制定规章；省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会有权制定地方法规，其政府有权制定政府规章。国务院、省政府、地级市、县、乡人民政府，每一级政府都是执法机构，从中央到地方各级政府及其所属部门都有权以本机关、本部门红头文件的形式制定规范性文件。由于规范性文件的制定主体及层级过多，难免造成法规、规章对公民的权限设置不清。从目前已出台的规范性文件情况来看，规范性文件大多以设置公民的义务为主，而对公民的权利设置较少，甚至没有设置。如某县2003年根据省政府的城市市容环境卫生管理办法，出台了一份城市市容环境卫生实施细则。这份细则中详细的规定的市民违反实施细则禁止性条款将给予何种处罚，但对于市民的权利未做任何的规定，甚至是救济的途径都没有提及。设置、规定行为规则和义务是法律规范的基本内容，这是无庸置疑的，但不同的规范性文件的设定权限必须明确界定并严格控制，从法律保留和法律优先的基本原则出发，公民、法人的基本权利和义务应当由法律规定或限制，即使是一般性义务设置也应当由较高效力等级的法律规范作出规定，但目前实际情况是，除行政处罚、行政许可的设定有明确的法律规定外，其他的行政权如行政征收、强制措施等设置权限不清。由于这些规范性文件都是下级行政机关行政执法的依据，因此，在上述体制和法制背景下，导致行政权的过多、过滥，行政相对人责任义务的不堪重负，行政管理具体目标的无序、迷失。