雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所2014年12月2日，国家发展改革委印发了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，同时一并发布《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。该《指南》通过合同文本的法律形式，试图让政府与民营资本投资人建立起平等主体的地位，使民营资本能够获取合理回报以鼓励其投资积极性。同时将调价机制、资产转移机制、退出机制等通过合同条文固定下来，既要免除社会投资者的顾虑，又要保护政府和社会公众利益，最终达到减轻地方政府债务压力，引导大量闲置的社会资本参与到基础设施和社会公用事业领域，深化投融资体制改革的目的。PPP通用合同与一般合同差别巨大，涉及法律问题繁多。便于政府、投资者和律师在PPP项目操作准确把握、灵活使用每一条款，雷诺律所组织律师对PPP通用合同与一般合同不同之要点进行逐一梳理、释义，以期对实务操作有所指导。
一、政府参股项目公司的股权设置
股权设置有两种方案，一种是设为普通股，一种是设为优先股。普通股与优先股之分实际源于国务院国发〔2013〕46号文和中国证券监督管理委员会令第97号文，是自2013年11月30日始对股份有限公司的优先股试点，而且只包括上市公司和非上市公众公司，不包括非上市的封闭式股份公司和有限责任公司。实际操作中，基于《公司法》对章程中特别约定的授权，在公司章程中对股东表决权的行使、分红方式、公司剩余财产分配上可由章程约定，所以基本普遍适用于各类公司。在2014年12月16日《西安市市级财政支持产业发展资金股权投入管理办法》中，对普通股和优先股的选用也未做公司类别的划分。为便于使用，可暂将各类公司中对股东表决权的行使、分红方式、公司剩余财产分配上由章程做特殊安排的股份或股票，统一划分为普通股与优先股。
政府以普通股的方式入股项目公司，则作为股东享有的权利义务与其他股东并无区别。实务中多建议政府以优先股的方式入股项目公司，这样的股权设置更有利于发挥社会资本股东在管理和运营方面的专业优势，减少政府干预所致的效率低下，同时更充分地保证政府投入的稳定收益。
优先股的具体设置方法，可在公司章程中作如下约定：
1、除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股。为保证优先股股东利益，可设置表决权恢复制度，比如可以约定，如果公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份恢复享有公司章程规定的表决权等。
2、优先分配利润。可约定优先股股东按照约定的比例，优先于普通股股东分配公司利润。公司在完全支付约定比例的优先股利润之前，不得向普通股股东分配利润。
3、优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。
4、优先股的回购。优先股的回购给予政府投资资金退出的机制，也给了社会资本股东更多的公司控制权。既可以在公司章程中约定优先股股东要求回购的权利，也可约定由发行人行使，具体作为商务条款由双方谈判确定。
政府为保障在某些特殊事项上因无表决权而导致项目方向失控，可在董事会的表决程序上作技巧性安排，如可在章程中约定特定决议所需的表决权数量，从而变相为特定董事在董事会设置了“一票否决权”，否则无法突破《公司法》规定的董事会决议的表决一人一票且不允许另外约定的限制。
二、公用事业特许经营权条款
2004年5月1日建设部颁布实施了《市政公用事业特许经营管理办法》，之后全国很多省市相继出台了关于公用事业特许经营的规定，如甘肃省、成都市、兰州市等。市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度，一般适用于城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。设置特许经营权条款，一般应当注意以下问题：
1、市政公用事业特许经营项目，应通过招、投标选择特许权授予企业。
2、特许经营期限最长为30年。
3、获得特许经营权的企业在协议有效期内单方提出解除协议的，应当提前提出申请，在政府部门同意解除协议前，获得特许经营权的企业必须保证正常的经营与服务。
4、获得特许经营权的企业擅自转让、出租特许经营权、擅自将所经营的财产进行处置或者抵押、因管理不善发生重大质量和生产安全事故、擅自停业或歇业导致严重影响到社会公共利益和安全或出现法律和行政法规禁止的其他行为，政府部门有权终止特许经营协议，并实施临时接管。
5、全面识别和妥善处理项目全周期中各种风险因素是实现政企顺畅合作、有效维护公共利益的重要保证。
财政部下发《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》后，最先签订的较具影响力的市政公用事业PPP模式项目，是2014年11月底北京市交通委员会代表北京市政府与京港地铁公司签署的《北京地铁十四号线项目特许协议》，市场化引资规模为150亿元。中标的社会投资者京港地铁公司在建设期内负责14号线B部分工程的投资建设任务，并在30年的特许经营期内负责14号线的运营和管理，在特许经营期结束后，京港地铁公司将项目设施完好、无偿移交给市政府。京港地铁公司通过特许经营期间的客运票款收入、授权范围内的非票业务收入、政府补贴等3种方式实现投资回报并获得合理商业利润。该特许协议的风险处置设计尤值得称道，主要有：
1、摒弃投资超支和节约完全由企业承担的一般性做法，工程竣工后以不超过150亿元概算为原则进行实际投资审计，以工程实体购买方式平衡投资审计结果与目标引资额的差异，同时设置了因工程优化投资而节约资金时政企双方的利益分享机制，从而有利于促进政府和社会投资者积极开展工程设计的沟通配合并节约投资。
2、设置客流变化风险分担方法。如果实际客流低于预测客流的特定下限，则相应客流风险由政府承担；如果实际客流高于预测客流上限，则建立收入分成机制，防止投资方收益过高与合同目的相悖。同时设置3年周期的客流检测机制，如果任一检测周期内各年实际客流量低于平均预测客流量的一个低限值，则相应的客流风险由政府承担；如果客流长期低迷则社会投资者可终止协议。上述风险处理机制可以较好应对未来客流变化，有利于保障社会投资者获得较稳定收入，为项目长期可持续运营创造条件，同时也可避免出现国内最早的PPP项目之一福建刺桐大桥项目中，政府被动从社会投资者手中分割利益，破坏政府契约精神的情形。
3、项目中政府补贴主要是弥补PPP项目约定票价，即满足PPP项目投资可行性条件的预期票价与实际票价之间的差额。该特许经营协议以竞争性谈判形成的初始约定票价为起点，在30年特许经营期中，根据人工成本、物价等因素的实际变化情况，应用调价公式按相应调价周期对约定票价水平进行动态调整，以化解政企双方面对的物价变化风险。
三、排他性条款
排他性条款设置，指在项目全生命周期中，对政府不再投建替代工程或以其他方式分割、减损社会投资者利益方面的契约安排。排他性条款对社会投资者而言是至关重要的，特别是考虑到政府领导调换导致政策不延续甚至不遵守契约的风险。比如某省PPP隧道项目，由于项目收费超预期，当地政府在20年运营期满前要求提前回购，并以另建隧道或另建桥梁作为竞争项目迫使投资者妥协。虽然企业与政府谈判时很难争取到签定排他性条款的主动权，企业实际控制人有时甚至有先签合同再从长计议的想法。笔者认为这样草率签约不可取，排他性条款虽然在当前政企合作良好时好似锦上添花或装饰性条款，但当双方合作越走赿远时，这一条款就是维系双方完整合作并维系项目全生命周期的最重要的制度安排。作为政府方，更重要的是对收费大幅增加如何公平调整利益分配方面，在市场与回报分析上做足功课，并在合同设计上提前布局，而非为自己刻意留下解除合同的后门。这对于树立政府契约形象及整个法治政府建设都具有长远价值。
（未完待续）