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《雷诺律师事务所律师担任政府法律顾问业务(行政诉讼)操作标准》

1   总   则

 

1.1  宗旨与法律依据

雷诺律师事务所(以下称本所)为规范本所律师办理行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务的执业行为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等有关法律、行政法规及中华全国律师协会《律师承办行政案件规范(试行)》等有关规定,特制定本操作指引。

    1.2  制定目的

本指引旨在为律师办理行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务的执业行为提供指导,供律师在实际业务中参考。

1.3  原则

律师办理行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务时,应当坚持以事实为依据、以法律为准绳的基本原则,在委托人授权范围内依法履行代理职责,恪守律师职业道德和执业纪律,勤勉尽责,维护委托人的合法权益。

律师办理行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务时,应保守国家秘密和案件当事人的商业秘密、个人隐私。

1.4  定义

本指引所称律师为本所已执业并由本所指派或行政机关指定承办行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务的律师。

本指引所称行政机关指政府或相关行政部门和组织。

本指引所称行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务指在行政诉讼过程及行政非诉执行过程中需要处理的相关事务。

本指引所称委托人,指为委托律师参与办理行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务的行政机关。

本指引所称行政案件为律师办理行政诉讼业务(行政机关)及行政非诉执行业务时由人民法院依照《行政诉讼法》规定的程序立案处理的案件。

2   委   托

 

    2.1  律所统一收案

律师承办行政案件,应当由本所统一接受委托,由本所与行政机关签订书面委托代理合同,明确委托代理事项,明确双方权利与义务关系,律师个人不得私自接受委托。

2.2   指派或者指定律师                                           

本所应当指派注册执业律师承办行政案件,不得指派无执业资格的人员承办,

也不得指派实习律师单独承办行政案件。

本所尊重委托人对承办律师的选择,安排被指定律师承办案件。

2.3   收案登记

本所接受委托后,应办理收案登记,进行冲突审查。如发现本所已接受的委托

代理事务与该行政案件代理相冲突,应告知委托人并办理解除手续。

2.4  委托手续

委托手续包括以下内容:

(1)行政机关与本所签署《委托代理合同》;

(2)行政机关出具的授权委托书一式三份,一份呈送受理案件的人民法院,一份由承办律师附卷存档,一份交行政机关留存;

(3)行政机关法定代表人(负责人)身份证明二份,加盖公章,一份呈送受理案件的人民法院,一份由承办律师附卷存档;

(4)行政机关组织机构代码证复印件二份,加盖公章,一份呈送受理案件的人民法院,一份由承办律师附卷存档;

(5)本所出具公函一份,呈送受理案件的人民法院。

2.5  委托的时间

    接受行政机关的委托,应在人民法院向作为被告或第三人的行政机关送达起诉状副本等应诉材料后,或者行政机关作为第三人依法申请参加诉讼时办理委托手续。

2.6  多人委托

两个以上行政机关因同一具体行政行为被人民法院通知参加诉讼的,若均选择聘请本所律师,则各委托人应分别办理委托手续。

 

3   证   据

 

3.1  一般规定

3.1.1  一般原则

本所律师应以维护委托人合法利益为原则,调查、收集、提供证据应合法、及

时、全面、客观。

3.1.2 禁止伪证

本所律师不得伪造、变造证据,不得隐匿证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得诱导当事人伪造证据。

3.1.3 收集证据的手续

律师调查、收集与本案有关的证据,应由本所出具调查函,并出示律师执业证。律师向证人调查取证时,一般应以两人以上共同进行为宜。

3.1.4 证据版本

律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复

制、照相,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、副本、节录本应附说明或直接委托公证处对原件、原物进行保全公证。视听资料,应说明其来源。

3.1.5 涉密

律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应予以保密,向法院提交时应作出说明,并建议委托人申请法院不公开审理案件。

3.1.6 鉴定

律师认为需要进行鉴定的证据,应及时建议委托人,在委托人同意后代理其

向有关鉴定部门提出书面申请、或申请人民法院委托鉴定。

3.1.7 延期

本所律师不能及时调查、收集证据的,应及时告知委托人,同时建议委托人

向人民法院申请延期举证。

3.1.8  协助义务

本所律师应指导、协助行政机关对其作出的具体行政行为进行举证。

 

3.2  向委托人收集证据

3.2.1 委托人证据

本所律师接受行政机关委托,应要求委托人提供其作出被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,包括下列证据和材料:

(1)证明行政机关有权作出具体行政行为的职权依据;

(2)证明行政机关执法程序的事实依据和相应的程序性规范依据;

(3)行政机关作出具体行政行为所认定的事实的证据;

(4)行政机关执法目的合法的依据;

(5)行政机关作出具体行政行为的法律依据;

(6)认为原告应复议前置而未申请复议或起诉超过起诉期限的证据;

(7)在行政机关不作为的案件中,主张不作为理由的事实依据和法律依据;

(8)其他相关证据和材料。

3.2.2 询问笔录

对委托人工作人员陈述的案件事实,律师视情况可选择制作谈话笔录,但笔

录应由陈述人签名。

3.2.3 继续代理与终止

委托人能够提供证据而不提供的,在告知其不提供证据将会产生法律后果后,

委托人仍不提供的,视为委托人隐瞒事实真相,律师在向委托人讲明法律后果后应以已有的证据、事实完成代理,律师也可以选择向本所说明情况建议终止代理。

 

3.3  向证人调查和收集证据

3.3.1 主动收集的前提  

律师在诉讼过程中,不宜自行向证人收集证据,发生下列情况之一的除外:

(1)原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在行政机关实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据的,并且经人民法院准许可以补充相关证据的;

(2)人民法院认为应由行政机关在判决前调查取证的。

3.3.2 收集的手续和告知  

律师在向证人调查、收集证据时,应首先告知律师身份,出示本所调查函和律

师执业证,告知证人应如实反映与本案有关的情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。

3.3.3 证人证言的条件

律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书

写的,可由他人代为书写,由证人签名、盖章或以其他方式确认。证人证言须注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,并注明出具证言日期,附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件。有关单位提供的证明材料,应由单位加盖印章并附单位营业执照、组织机构代码证等文件。

3.3.4 录音录像

律师在向证人调查、收集证据时,经证人、被调查人同意,可选择录音、录像。

如录音、录像要作为证据使用,则应提供录音、录像的原始载体(提供原始载体确有困难的,可以提供复制件但应注明),注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等,声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

3.3.5 抄录、复制 

律师从国家机关、企业或个人等处抄录、复制与本案有关的材料时,应由材料

原件保管方签章确认并加注制作时间。

 

3.4  证据的审查、整理和提交

3.4.1 证据审查

对收集的证据,律师应结合案件具体情况审查其是否符合合法性、真实性和关联性,审查从以下几个方面进行:

(1)证据的来源是否真实、可靠和合法;

(2)证据形成和制作的形式要件是否完备和合法;

(3)证据的内容是否清楚而无歧义,能否证明与案件有关的事实;

(4)各个证据间的关系是否互相印证,有无彼此矛盾之处;

(5)证据提供的基本情况及其与本案或本案当事人是否存在法律上的利害关系;

(6)证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私;

(7)其他需要审查的内容或形式。

3.4.2 证据目录 

律师应对收集的证据进行整理,编制证据目录,载明证人名单或证据来源、

证明对象和证明内容。

3.4.3 提交时限  

律师应在行政机关收到起诉状副本之日起10日内将行政机关作出具体行政行

为的全部证据、依据向人民法院提交。人民法院准许行政机关补充相关证据的,应在人民法院规定期限内提交。

3.4.4 延期举证申请

行政机关在法定提交证据期限内有正当理由不能提供证据的,律师可代行政机关书面向人民法院申请延长期限并阐明理由。

 

4   参与审理程序

 

4.1  应诉

4.1.1 诉状审查 

律师在接到委托人转交的起诉状副本后,应及时审查下列事项:

(1)被诉的具体行政行为是否客观存在;

(2)被诉行政机关是否依法应被列为被告;

(3)原告的起诉是否符合《行政诉讼法》及有关司法解释规定的受案范围;

(4)起诉人是否具备原告的资格;

(5)受诉人民法院有无管辖权;

(6)起诉是否超过起诉期限;

(7)    是否遗漏诉讼当事人。

4.1.2 证据提交

律师应按本指引第三章第四节的要求向人民法院提交证据 。

需要申请证人出庭作证的,律师应根据行政机关意见在举证期限届满前向人民法院提交证人出庭作证申请,附证人身份证复印件、联系电话等。

律师根据行政机关要求,代书答辩状,并在行政机关收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交。

4.1.3 管辖异议 

律师若审查发现案件不属于受诉人民法院管辖,应及时告知行政机关,建议

或根据行政机关的要求,在行政机关接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式向人民法院提出管辖异议。

 

4.2  出庭准备

4.2.1  阅卷

代理行政机关的律师,在开庭前应依法到人民法院阅卷,并根据法律规定,复

制或摘抄原告、第三人的证据以及其他有关案卷材料。

4.2.2  庭审提纲

律师可以根据行政机关提供的证据、相关工作人员陈述及阅卷中获得的材料,

准备庭审材料,包括法律条文摘要、当事人与证人询问问题、代理意见提纲等。

4.2.3  证人出庭准备

人民法院通知准许证人出庭作证的,律师应在开庭前确定证人出庭情况,并可

告知证人出庭作证的注意事项、庭审纪律等。

 

4.2.4  出庭证据准备 

律师应认真核查行政机关全部诉讼证据原件(物),按提交的证据目录分类,

做好开庭证据出示准备工作。

4.2.5  回避

在开庭前,律师应向行政机关介绍其诉讼权利和诉讼义务,征求行政机关对合

议庭组成人员是否申请回避的意见。

4.2.6 开庭时间 

律师接到开庭通知书后须按时出庭,有下列情形之一,不能按时出庭时,应及时与人民法院联系,书面申请改期开庭,并提供改期申请的理由或依据:

(1)因不可抗力、身体因素或其他客观原因律师无法出庭履行职务的;

(2)律师收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书的开庭审理活动的;

(3)律师上述改期开庭的申请未得到人民法院许可的,须及时报告本所,由本所为行政机关安排其他能够胜任该案件代理的律师出庭,并通知行政机关。;

(4)律师对人民法院书面通知时距开庭时间不足3日的,有权提出异议,要求人民法院更改开庭时间。

 

4.3  参加法庭调查

4.3.1  庭审纪律

律师出庭应遵守庭审规则和法庭秩序。

建议出庭律师着律师袍。

4.3.2  身份异议

法庭在核对当事人及其代理人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的

身份提出异议。

4.3.3  受理、送达异议

法庭宣布案件受理、起诉状副本送达、行政机关提交证据材料和答辩状等程

序性情况后,律师有权对其中不符合法律规定之处提出异议。

法庭未宣布上述程序性情况的,律师有权提请法庭当庭宣布。

4.3.4 回答法庭提问  

律师应根据法庭的询问,就行政机关作出的被诉具体行政行为,分别陈述下列内容:

(1)具体行政行为的名称、文号、内容、作出的行政机关、作出的时间及有关送达情况;

(2)行政机关的职权依据;

(3)行政机关的行政执法程序及依据;

(4)行政机关所认定的事实;

(5)具体行政行为所适用的法律;

(6)行政机关行政执法的目的;

(7)法庭认为与被诉具体行政行为有关的其他问题或事实。

4.3.5 庭审记录

在法庭调查过程中,律师应认真记录,做好质证、发问的准备,完善庭前准

备的各项工作。

4.3.6 举证

在举证过程中,律师根据提交证据情况或按证据目录,分别逐一或归类出示

证据材料原件(物)或依据,并说明该证据的名称、来源、及用以证明的事实等相关内容。

4.3.7 证据出示

律师当庭出示作出具体行政行为的证据材料原件(物)和依据,由法庭传递给对方当事人质证。

法庭已经组织过庭前证据交换的,律师仍应将上述证据原件(物)在开庭时携带备用。

4.3.8 质证

对方当事人及其代理人出示的证据,律师应从真实性、关联性、合法性及其与其所要证明的事实关系等方面进行质证。

4.3.9 发问 

经法庭许可,律师可以向对方当事人及其代理人、证人、鉴定人及其他诉讼参与人发问。

 

4.4  参与法庭辩论

4.4.1 辩论发言

律师的辩论发言,应围绕被诉具体行政行为是否合法以及法庭调查中出现的争议焦点进行,从事实、证据、逻辑、法律等不同方面进行分析,阐明观点,陈述理由。

4.4.2 辩论用语

律师发表代理意见应重事实、讲法理,有良好的文化修养和风度,尊重对方的人格。不应讽刺、挖苦、谩骂、侮辱、嘲笑对方及其代理人。

4.4.3 恢复调查

在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。

4.4.4 程序违法

在庭审过程中,发现审判程序违法损害行政机关合法权益,律师应指出,并要求立即纠正。

 

4.5  休庭后的工作

4.5.1 补正笔录 

律师须认真阅读法庭笔录,如有遗漏或者差错,应要求法庭予以补正。

4.5.2 代理意见提交与补证

律师应按法庭要求及时提交代理词。需要并且可以补充证据的,律师应在法庭指定的期限内提交。

4.5.3 变更行政行为 

律师根据庭审的具体情况,可以征求行政机关是否对被诉具体行政行为作变更、撤销或部分撤销的意见。行政机关要求或者愿意对被诉具体行政行为作变更、撤销或部分撤销的,律师应及时书面告知法院,并附上行政机关变更、撤销或部分撤销被诉具体行政行为的书面决定或意见。

4.5.4 代签转交 

律师在代为签收一审裁判文书后,应立即将所签收文书送行政机关。

 

4.6  二审程序中的律师代理

4.6.1 文书制作

律师应按行政机关的委托要求,代为制作上诉状或答辩状。

4.6.2 二审阅卷 

律师未参加一审庭审的,应及时查阅一审案卷,除按照本指引的有关要求审核被诉具体行政行为是否合法的有关证据材料和依据,还要对一审人民法院的审判活动及其作出的裁判文书从以下几方面进行审核:

(1)案件是否属于人民法院的受案范围;

(2)一审人民法院所列当事人是否正确,有无遗漏;

(3)一审人民法院的审判程序是否合法;

(4)一审认定事实是否清楚、完整,有无前后矛盾;

(5)一审裁判的证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为判决或裁定的依据;有无不应采信的证据采信了,应采信的却没采信;证据相互之间有无矛盾;

(6)一审认定的事实与判决或裁定的结果是否具备必然的逻辑联系;

(7)一审适用法律、法规是否正确;

(8)一审裁判有无应移送刑事处理的而未移送。

律师应当根据一审情况,除依法不得补充证据外,及时做好证据补充工作,尽量收集支持行政机关、反驳对方主张的新证据并依法提交二审法院。

4.6.3 二审庭审 

二审案件开庭审理的,律师参加庭审的规范与一审相同。

二审案件不开庭审理的,律师应及时提交书面代理意见。

 

4.7  审判监督程序和再审程序中的律师代理

4.7.1 代书、代交

律师按行政机关的委托,代为制作再审申请书或申诉状,并可代为向有管辖权的人民法院或人民检察院递交。

4.7.2 再审阅卷 

律师未参加案件一、二审诉讼的,应向行政机关全面了解一、二审诉讼情况,及时查阅一、二审案卷及诉讼材料。律师查阅有关材料,应着重审核下列内容:

(1)发现了新的重要证据,使原判决、裁定的基础丧失;

(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足;

(3)原判决、裁定适用法律、法规有错误;

(4)原审的审判人员、书记员应回避而未回避的;依法应开庭审理而未经开庭即作出判决的;未经合法传唤当事人而缺席判决的,遗漏必须参加诉讼的当事人的;对与本案有关的诉讼请求未予裁判的;其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的情形;

(5)有足够证据证明行政赔偿调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的。

    4.7.3 再审程序 

人民法院审理再审案件,按一审程序进行的,律师从事诉讼代理的规范与一审规定相同,按二审程序进行的,则与二审规定相同。

人民检察院认为申诉理由成立,向人民法院提出抗诉的,在人民检察院派员出席法庭审理的情况下,律师仍应作为行政机关的诉讼代理人出庭代理。

 

5   执行程序中的律师代理

 

5.1  生效文书执行

对发生法律效力的行政裁判文书负有义务的一方当事人拒绝履行的,行政机关可以委托律师代理申请人民法院强制执行。

对生效裁判文书申请执行,应向一审法院提出。

5.2  具体行政行为执行

公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可委托律师代为向人民法院申请强制执行。律师应按以下条件进行审查:

(1)具体行政行为依法是否可以由人民法院执行;

(2)具体行政行为是否已经生效并具有可执行内容;

(3)申请人是否是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织;

(4)被申请人是否是该具体行政行为所确定的义务人;

(5)被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内(含催告程序)是否未履行义务;

(6)申请人是否在法定期限内提出申请。

律师代理申请人民法院强制执行非诉具体行政行为,应向行政机关所在地的基层人民法院提出;执行对象为不动产的,应向不动产所在地的基层人民法院提出。

5.3  申请材料

律师代理行政机关申请人民法院强制执行其非诉具体行政行为,应提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况及其他人民法院认为必须提交的材料。

5.4  财产保全 

行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,代理律师可以根据委托人的要求代其申请人民法院采取财产保全措施。律师应告知行政机关或具体行政行为确定的权利人应提供财产担保。

 

6   结   案

6.1  结案

律师在承办行政诉讼业务过程中,应注意相关诉讼材料的收集、整理和保管。在按委托合同完成代理工作后,应按照本所规定结案、归档。

6.2  证据送还 

律师在结案后,应将证据材料中的原件及时送还行政机关。

 

7   附   则

 

本标准由雷诺律师事务所政府法律顾问业务(行政诉讼)工作小组起草制定。

   本操作标准经本所管委会批准公布后开始实行。

 

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