1 总 则
1.1 制定目的
本操作标准由雷诺律师事务所政府法律服务专业标准制订工作组起草,其目的是为本所律师提供办理政府法律顾问业务之行政强制业务操作方面的知识、经验和借鉴。本指引并不是强制性规定,仅供本所律师在具体业务操作中参考。
1.2 主要行政强制措施种类概念界定
(1)限制公民人身自由的行政强制措施,是指行政机关为实现行政管理目的,依职权所采取限制公民人身自由权利的强制措施,主要包括强制戒毒、扣留、强制约束、强制检疫、强制隔离治疗等。
(2)查封场所、设施或财物,是指行政机关对行政相对人经营场所或其所有、使用的设施粘上封条,或者通过登记机关对有权属登记的动产或不动产进行权属限定的强制措施。
(3)扣押财物,又称扣留财物,是指行政机关为了取证等需要,对财产所有人的财物,限制其继续对之占有、使用和处分的强制措施。
(4)冻结存款、汇款,是指金融机构或者邮政局根据行政机关的请求,对行政相对人的存款、股票等有价证券或者汇款暂停支付,未经许可不准其提取或转让的行为。
1.3 主要行政强制执行方式概念界定
(1)加处罚款,是指行政机关作出行政处罚决定之后,行政相对人逾期不履行法定义务,行政机关在原行政处罚对其罚款的基础上,增加罚款的额度,每日按罚款数额加处罚款。
(2)滞纳金,是指超过税务、规费规定的缴纳期限,向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项,一般是按超过规定期限的天数,每天征收应缴款额一定的百分比。
(3)划拨存款、汇款,是指行政机关、人民法院对行政相对人拒不履行生效具体行政行为所确定的义务,通过有关金融机构、邮政机构将其账户上的存款或者邮寄给其的汇款,直接划入权利人的账户的执行方式。
(4)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物:
拍卖,仅指行政机关、人民法院根据已生效的具体行政行为所确定的义务,将特定的场所、设施或者财物委托拍卖人进行的拍卖,以抵交罚款、欠税款、欠费款等或者上缴国库的活动。
依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物,是指行政机关对依法查封、扣押的场所、设施或者财物,根据法律法规及规章的规定,所作出的处理。主要有以下几种方式:
变卖,仅指行政机关、人民法院根据已生效的具体行政行为所确定的义务,将特定的场所、设施或者财物,直接交商业部门收购或代为出售,以抵交罚款、欠税款、欠费款等或者上缴国库的活动;
销毁,指行政机关依法查封、扣押的物品属于违禁品,该机关作出具体行政行为中决定予以收缴后,根据有关法律、法规及规章的规定,予以销毁;
返还被侵害人或者善意第三人,是指行政机关依法查封、扣押的物品属于被侵害人或者善意第三人合法的财物,应依法返还被侵害人或者善意第三人。
(5)排除妨碍、恢复原状,排除妨碍是指行政相对人实施了不法行为,阻碍或妨害公共活动或者他人的合法权益,行政机关或者人民法院依法要求该行政相对人排除妨碍,以保障权利正常行使的措施;恢复原状,是指行政相对人的违法行为损害国家、集体的财物或者他人的财物,行政机关或者人民法院依法要求侵权人采取修复的方式恢复原状。
(6)代履行,是指义务人逾期不履行义务,由他人代为履行可以达到相同目的的,行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行,向义务人征收代履行费用的强制执行制度。
1.4 律师办理行政强制业务的基本原则
鉴于行政强制问题的复杂性,律师办理政府法律顾问之行政强制业务时除应遵守合法、专业、诚信、勤勉等原则外,还应遵循以下原则:
(1)行政强制适当原则
适当原则是行政法领域中的一项普遍原则,要求行政机关实施行政强制权时,必须满足正当性、平衡性、情理性要求。行政机关实施行政强制,主观上须动机正当,客观上须目的正当;必须注意权利和义务、个人所受损失与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡;必须符合客观规律,合乎情理,不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。
(2)教育与强制相结合原则
行政强制法的规范对象是行政强制,强调教导、教育不仅符合立法规律,且非常必要。行政强制不是目的,通过必要的行政强制纠正违法行为,教育违法者和其他公民自觉守法才是目的。
1.5 律师办理行政强制业务的前提
由于行政强制业务涉及到的当事人是政府等行政机关和公民等,故律师在办理行政强制业务前,应根据行政法、律师法的规定与委托人签订以下两种形式的律师聘请合同:
(1)常年法律顾问合同
作为日常的行政强制法律咨询、口头建议等,律师可与委托人订立常年法律顾问合同,与政府机关其他日常业务一并办理。
(2)专项法律服务协议
对于需要律师起草法律文书、出具法律意见等方面的行政强制业务,律师应与委托人签订专项法律服务协议,对当事人的具体要求、律师的具体服务事项及专项律师费的金额、支付方式等予以明确。
1.6 本操作指引的适用范围
本操作指引主要适用于本所律师从事行政机关委托的与行政强制业务有关的非诉讼、诉讼法律服务,尤其以律师在专项法律服务中的法律论证、参与听证、起草文件、协办手续等活动为重点。
2 行政强制的设定
2.1 一般规定
2.1.1 概念界定
《行政强制法》中的“设定”是指法律规范中设定出来的行政强制措施或行政强制执行,即根据法律的一般授权,就法律、法规未曾规定的行政强制措施和行政强制执行的事项对行政强制措施或者行政强制执行的对象、条件、种类等作出规定的立法行为。
2.2 行政强制措施的设定权
2.2.1 设定行政强制措施应具备的条件
(1)设定行政强制措施的主体必须是具有一定立法权的国家机关,包括全国人大及其常委会、国务院、具有制定地方性法规的地方人大及其常委会;
(2)设定行政强制措施必须依照法定程序进行,必须符合形式条件。
特别提示:
设定行政强制措施的文件,应符合下列要求:(1)只有法律、行政法规和地方性法规可以设定行政强制措施,规章及规章以下规范性文件和不具有国家意志性的文件等都不得设定行政强制措施;(2)必须是以法律、行政法规和地方性法规的形式发布,通告、通知、命令、决定等不具有法律规范特征的文件不得设定行政强制措施;(3)必须是适用于公民、法人或者其他组织的外部性文件。
2.2.2 法律设定行政强制措施的权限范围
我国的法律可以设定各种行政强制措施,并享有设定限制公民人身自由和冻结存款、汇款的行政强制措施专有权限。
2.2.3 行政法规设定行政强制措施的权限范围
行政法规是指国务院根据宪法和法律的授权,按照立法程序,制定并发布的具有普遍约束力的规范性文件。根据《宪法》第89条规定的职权,如果尚未制定法律的,其可以在制定的行政法规中设定行政强制措施。
2.2.4 地方性法规设定行政强制措施的权限范围
对于尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,可以由地方性法规设定的强制措施。
2.3 行政强制执行设定权
2.3.1 行政强制执行设定权
行政强制执行由法律规定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
特别提示:
《行政强制法》实施后,对没有法律依据或者与法律规定相抵触的行政法规设定的直接由行政机关强制执行的规定需要清理。
根据我国法律规定,行政机关可以行使直接强制执行权的主要是行政机关确认性行政行为、限制人身自由行为及作为或不作为等普通义务的执行。行政机关需要申请人民法院强制执行的主要是财产性行政决定。
3 行政强制措施的实施
3.1 行政强制措施实施主体合法性审查
3.1.1 一般情况下行政强制措施的实施主体
仅法律、法规规定的行政机关可以实施行政强制措施;前述机关只能在法定职权范围内行使强制措施权,不能超越职权范围行使不属于本机关的强制执行措施权。
原则上行政强制措施只能由行政机关实施,但在法律、行政法规特别授权的情况下,也可以由具有公共事务管理职能的组织实施。该公共组织必须以自己的名义在法定职权范围内实施强制措施。
3.1.2 行政处罚相对集中情况下的行政强制措施实施主体
相对集中情况下的行政强制措施权实施主体,实质上就是与相对集中的行政处罚权相对应的行政强制措施实施主体的确定。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
3.1.3 对实施行政强制措施的执法人员的资格要求
只有具有正式执法资格的行政机关工作人员才能实施行政强制措施,如果不具有正式执法资格的人员实施行政强制措施,应当由执法人员隶属的行政机关承担相应违法责任。
特别提示:
行政强制措施权禁止委托。在立法部门或者最高人民法院出台相关解释之前,对受托机关为达到处罚目的而采取行政强制措施的行为,原则上不宜认定为违反禁止授权原则。
3.2 行政机关实施行政强制措施的条件
行政机关实施行政强制措施应当具备职权条件和限度条件,其中职权条件包括履责、合法要素;限度条件包括必要、适度要素。
合法:必须遵照法律、法规关于实施行政强制措施的具体规定。
必要:由于行政强制措施会对相对人权益产生不利影响,行政机关在行政管理或行政程序中应当尽量少用或不用强制措施;如果采取非强制措施能够达到行政管理目的,则没有必要采取强制措施。
适当:行政机关实施行政强制措施时,在能够实现行政管理目的的前提下,尽可能采取对相对人权益损害最小的、最适当的行政强制措施、种类和实施方式。
特别提示:
在适用比例原则时,要衡量行政行为追求的行政目标与相对人合法权益的不利影响之间的相适应性,如果行政机关实施行政行为是适当和必要的,且行政机关已采取合理措施,避免或减少对相对人的不利影响,即便行政强制措施最终对相对人合法权益产生不利影响,法院不宜适用比例原则对行政行为进行评判。
3.3 行政强制措施实施程序合法性审查
3.3.1 关于行政执法主体的程序要求
(1)内部审批程序
行政机关实施行政强制措施前,须向行政机关负责人报告并经批准。如果履行批报程序将延误时间从而导致行政管理目的无法实现,并给其他合法权益造成损害,执法人员可以先行决定采取强制措施,但应当在24小时内向行政机关负责人报告,并补办审批手续。
(2)两人以上执法程序
要求由两名以上行政执法人员实施行政强制措施。
(3)表明身份程序
表明身份要求必须是出示合法的执法身份证件,包括工作证和特定的执法证。表明身份的时间原则上应当在采取强制措施前出示证件。
3.3.2 关于保障当事人程序权利的程序要求
保障当事人程序权利就是保障行政相对人的程序参与权,具体包括:
(1)到场权
实施行政强制措施前应通知当事人到场,在联系不到当事人或者当事人不能及时到场或者不愿意到场的,为保障行政强制措施的公正性,应当邀请与当事人或者案件没有利害关系的人员到场见证实施过程,并在现场笔录上签字确认。
(2)知情权
行政机关应当在实施现场于采取强制措施之前告知当事人采取行政强制措施的事实依据及选择理由,法律依据及适用理由,当事人的程序性权利及救济途径,程序性权利主要是陈述、申辩权,救济途径主要是申请复议和提起诉讼。
通过陈述和申辩过程,绝大多数当事人能够认识到自己的错误,并愿意主动接受处理;案件承办人员能够及时发现办理行政强制过程中的失误并及时予以纠正。
3.3.3 关于制作现场笔录的程序要求
现场笔录的制作应当受到当事人的监督,以保证其内容的真实性和准确性:
(1)当事人在场的,现场笔录应当由当事人和行政执法人员签名或者盖章;
(2)当事人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录中注明情况;
(3)当事人不在场的,应当邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或盖章;
(4)如果现场笔录上没有当事人的签名或者盖章,行政机关没有注明情况且无见证人签名或者盖章的,该现场笔录不具有合法性,在诉讼中不能作为定案证据。
3.3.4 紧急情况下行政强制措施实施程序的特别规定
(1)紧急情况应当符合法律规定的条件和当场处置的必要性原则;
(2)必须遵循法定程序,履行强制措施后24小时内报告和补办手续;
(3)行政负责人需履行实质审查义务。
3.3.5 关于限制人身自由行政强制措施实施程序的特别规定
(1)告知家属程序
告知可以采取当场口头告知或者书面通知等可以被相对人家属知晓的方式;告知必须包括强制措施的实施机关、限制人身自由的地点和期限;一般情况下为当场告知,如果当场因非行政机关的原因无法告知,则应当在采取强制措施后立即通知其家属。
(2)即时强制措施
紧急情况下限制人身自由的即时强制事后审批程序较非限制人身自由的即时强制事后审批程序更为严格,明确要求在返回行政机关后立即报告,而不是24小时内报告,以使行政机关负责人能够在第一时间内获知实施行政强制措施的情况,对是否符合强制条件进行审批。
(3)严禁超期强制
对于有明确期限规定的强制措施,实施机关最迟在法定期限届满时应当立即解除强制措施。
(4)及时解除强制
无论限制人身自由的行政强制措施有无明确的期限规定,实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失,应当立即解除。对于有明确期限规定的强制措施,并非必须达到法定期限才能解除,只要不符合采取强制措施的条件,就应当立即解除。
3.3.6 违法行为涉嫌犯罪的情况下如何处理查封、扣押、冻结的财物
违法行为涉嫌犯罪的情况下,针对违法行为采取的查封、扣押、冻结财物应当随案一并移送司法机关,确定刑事立案后,应当将行政强制措施变更为刑事强制措施。
3.4 查封、扣押
3.4.1 查封、扣押行政强制措施的实施主体
查封、扣押应当由行政机关和授权组织实施;行政机关和授权组织必须在法定权限范围内行使查封、扣押权。
特别提示:
查封、扣押有别于先行登记保存
先行登记保存是行政机关收集证据的一种方式,是指行政机关执法人员在执行公务进行监督检查时,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,对相关物品和其他相关资料予以清点并登记造册的一种证据保全措施。
3.4.2 查封、扣押措施注意事项
(1)涉案原则及无关排除
行政机关查封、扣押的场所、设施或者财物必须是有证据证明与正在查处的违法行为和实施的管理活动有直接关系。具体包括:违法行为结果的物;违法行为工具;处于危险状态的物。
(2)涉案但例外情形
涉案但不能纳入查封、扣押范围旨在充分照顾当事人及家属的生存权利,考虑案外善意第三人的正当权益。这种情形主要有两类:一是与案件有关但属于当事人及其抚养家属的生活必需品;二是与案件有关但属于案外善意第三人的合法财物。
(3)禁止重复查封
当事人的场所、设施或者财产已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。所谓重复查封是指两个或两个以上国家机关对于同一财产在同一时间进行查封的行为。
特别提示:
查封、扣押财物的涉案及权属识别问题
对于涉案的财物,动产以行政相对人是否占有作为属于其享有所有权的公示方法;对于不动产、有权属登记的特定动产以及有登记的其他财产权,以登记作为公示方法。考虑到占有或者登记公示只具有推定效力,如果有充分证据证明该财产属于行政相对人,或者紧急情况下需要采取行政强制措施的,行政机关可以先于查封、扣押。但在行政强制的过程中,由于不存在追究违法行为过程中的紧急情况以及涉及财产权的最终归属问题,仍应当遵循公示的推定效力和有效证据证明的原则,不能采取紧急情况下例外处置方式。
关于轮候查封的问题
轮候查封是民事领域的制度。是指债务人的财产已经被人民法院查封的,其他人民法院不得再实施查封,但可以进行查封通知或者办理登记,当前一顺序的查封解除时,已通知或者已登记的次顺序的查封、扣押、冻结立即生效。行政强制法虽然禁止重复查封行为,但并未禁止轮候查封。
3.4.3 查封、扣押场所、设施或者财物保管义务及赔偿责任
本法对查封、扣押场所、设施或者财物保管方式主要有两类:一类是行政机关自行保管,另一类是委托第三人代为保管。行政机关自行保管期间造成保管财物损失的,应当由行政机关承担赔偿责任。委托他人代为保管查封、扣押财物时,因受托第三人原因造成的损失,应当由行政机关先行赔偿后,再向第三人追偿。
3.4.4 查封、扣押物品的后续处理方式
根据行政机关对查封、扣押物品的处理是否与行政案件的处理一并进行,将查封、扣押物品的处理方式分为一并处理和单独处理。一并处理即对查封扣押物品的处理与行政案件的处理一并进行。一般适用于行政案件办案期限与查封、扣押期限一致的情况。单独处理即查封、扣押期限届满前,不考虑行政案件的处理结果,对查封、扣押物品单独作出处理。适用于行政案件办理期限长于查封、扣押期限的情况。
3.4.5 查封、扣押措施的解除条件及相关财物处理方式
(1)查封、扣押措施的解除条件
行政机关应当及时解除查封、扣押措施的五种情形:
当事人没有违法行为;
相关财物与违法行为无关;
对违法行为已经作出处理决定,不需要继续查封、扣押;
查封、扣押期限届满;
其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。
(2)解除措施后相关物品的处理
退还原物;
返还价款;
依法补偿。
3.5 冻结
3.5.1 有关冻结的实施主体、冻结的对象范围以及重复冻结的几个要点
(1)冻结主体法定
冻结只能由法律设定,只能由法律授权的行政主体实施。法律授权的具有冻结权的行政主体不能委托其他机关或者组织决定和实施冻结措施,在冻结过程中,需要金融机构协助实施冻结的,是金融机构的协助义务,不属于委托。
(2)冻结金额适当
行政机关对当事人存款或汇款冻结的金额应当适当,即冻结金额应当与当事人违法行为所涉及的金额的数量相当,不得明显超出或者低于该数额。
(3)禁止重复冻结
所谓重复冻结是指两个或两个以上国家机关对于同一账户的同一额度存款或汇款在同一期间进行冻结的行为。根据本法的规定,对于同一账户的存款或者同一笔汇款,如果被同一机关全额冻结,在同一时间内该冻结措施具有排他性,其他机关不能重复冻结。
3.5.2 行政机关实施冻结的程序
(1)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;
(2)由两名以上行政执法人员实施;
(3)出示执法身份证件;
(4)制作现场笔录;
(5)向金融机构交付冻结通知书。
3.5.3 解除冻结
行政机关作出解除冻结决定后,应当及时通知金融机构,由具体冻结的金融机构协助解除冻结措施。如果行政机关在冻结期限届满时没有作出处理决定或者解除冻结决定,金融机构可以自行解除冻结。
(1)冻结措施的解除条件
当事人没有实施相关违法行为;
冻结资金与违法行为无关;
对违法行为已经作出处理决定,不需要继续冻结;
冻结期限届满;
其他不再需要采取冻结措施的情形。
(2)行政机关解除冻结时的告知义务
行政机关作出解除冻结决定后应当及时履行对金融机构的通知义务和对当事人的告知义务。
4 行政强制的执行
4.1 行政强制执行先行催告程序合法性审查
4.1.1 催告
催告是指当事人不履行行政决定确定的义务时,行政机关在实施行政强制执行之前以书面形式向当事人发出通知,敦促其自觉履行,并告知其如在一定期限内仍不履行,行政机关将对其采取强制执行的具体行政行为。
4.1.2 催告程序的例外情况
(1)紧急情况下的代履行行为
根据《行政强制法》52条的规定,该条所述情形无须先行催告,主要是因为情况紧急,如果仍然按照一般程序要求行政机关先行催告,之后再强制执行,将无法消除有害后果的发生,不能达到有效实施行政管理的目的。
(2)滞纳金、加处罚金
当事人逾期不履行金钱给付义务,行政机关即可依法加处罚款或滞纳金,加处罚款或滞纳金超过30日,可以进行先行催告程序,然后进入强制执行。
特别提示:
催告程序是准行政行为,当事人对催告通知有异议,可以向催告的行政机关提出申辩。通常情况下,催告行为是不可诉的,当事人不服提起行政诉讼,人民法院不予受理。
听取陈述、申辩不构成一个独立的具体行政行为,并不会直接对当事人的实体权利义务产生实际影响,当事人单独就行政机关听取其陈述和申辩提起行政诉讼,人民法院不予受理。
4.2 行政强制执行程序一般规定
4.2.1 行政强制执行决定作出的条件
(1)经催告。先行催告程序是作出行政强制执行决定的前置程序,未经催告通知催告,并听取当事人陈述申辩意见,不得作出行政强制执行决定。
(2)“当事人逾期仍不履行”是作出行政强制执行决定的第二个条件。“逾期”是指超过催告通知另行指定的履行义务期限。“不履行义务”包括对行政决定确定的义务全部不履行,也包括部分不履行。
(3)当事人无正当理由不履行义务。正当理由包括:当事人确无履行能力;行政决定、催告通知确定的义务主体、义务内容等确实存在错误导致履行不能的;客观情况发生变化,导致履行不能。
特别提示:
立即作出行政强制执行决定的例外情况
行政强制执行催告通知书送达后,当事人有可能会采取转移或者隐匿财产等方式逃避强制执行,规避义务履行。为防止此类情况发生,行政机关可作出立即强制执行的决定,不受催告通知指定的履行期限届满的限制。
4.2.2 行政强制执行回转
行政强制执行过程中或执行完毕后,因执行依据被撤销或者强制执行错误,由当事人自动或者由实施行政强制执行的机关采取强制措施,将执行结果再回转过来,恢复到执行开始前的状态。
(1)行政强制执行回转的条件
据以执行的行政决定被依法撤销、变更或者存在执行错误;执行回转必须是在执行中或者执行完毕,财产权利发生转移之后。执行回转必须依据新的生效法律文书进行。
(2)执行回转的方式及行政赔偿、和解
执行回转的方式是恢复原状或者返还原物,不能恢复原状的应当给予当事人行政赔偿。行政机关与当事人、其他相关机关可以通过达成协议解决执行回转事宜。
4.2.3 行政强制执行和解制度
(1)行政强制执行和解制度
是指执行过程中,行政机关与当事人在不违反法律、法规的强制性规定,不侵犯国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下,在自愿协商的基础上,就生效行政决定中确定的权利义务关系达成一致的行为。
(2)执行和解协议的内容
一般的,执行和解协议的内容主要包括以下内容:协商约定自动履行期限;减免加处罚款或者滞纳金。原则上,对行政决定确定的义务实体内容不得协商。
4.2.4 行政强制执行文明执法
行政机关不得在夜间强制执行,夜间一般指当晚22点至第2天凌晨6点之间。行政强制执行一般应当在正常的工作时间进行。
4.2.5 对违法建筑物、构筑物、设施强制拆除的专门规定
(1)对违法的建筑物、构筑物、设施的认定
违法建筑:是违反《城乡规划法》等相关法律、法规,非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可,或者未按照建设施工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定,擅自建筑的建筑物、构筑物。
特别提示:
违法建筑的法律后果并非一律无偿拆除
对于正在施工建设中的,责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价5% 以上10%以下罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除;不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款。
(2)违章建筑的行政强制拆除程序
根据《行政强制法》第44条规定,违法建筑强制拆除程序包括如下内容:
城乡规划部门依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。
通常情况下,行政机关依法享有自行强制执行权的,并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉具体行政行为的执行,行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行,除非行政机关自行决定,或者行政复议机关自行决定、人民法院裁定,可以终止执行。
向社会公告拆除违法建筑事宜。
依《行政强制法》第35条,作出书面催告通知书,催告当事人履行拆除义务。在向当事人送达书面催告通知书的同时,还应当向社会公告强制拆除违法建筑的内容。公告的形式最低要求是在即将拆除的违法建筑社区范围内张贴公告,必要时可以在当地报纸、媒体上同时予以公告。
行政机关在送达催告通知和发布公告后,应当依法听取当事人的陈述和申辩,并对其陈述申辩作出处理。
作出强制拆除执行决定,依法强制拆除。
催告通知及告知催告履行期满之后,当事人仍不履行拆除义务的,行政机关应当依法作出强制拆除决定,确定强制拆除的具体时间,送达当事人。当事人到期没有自行履行,可依法强制拆除。
4.3 申请人民法院强制执行
具体行政行为可以由行政机关自行强制执行;在法律法规没有赋予行政机关
强制执行权的条件下,具体行政行为的强制执行只能由行政机关申请法院强制执行。
4.3.1 法院对具体行政行为强制执行的不同类型
(1) 非诉讼行政执行
行政机关作出具体行政行为以后,相对人在法定期限内既不提起行政诉讼,又不履行具体行政行为确定的义务,行政机关可以申请法院强制执行。这里作为执行依据的具体行政行为是未经过诉讼审查的具体行政行为。
(2)诉讼后强制执行
行政相对人对具体行政行为不服提起诉讼以后,经法院诉讼审查,认为被诉具体行政行为合法,判决维持被诉具体行政行为。相对人仍然拒不履行的,被告行政机关可以申请法院强制执行。
4.3.2 行政机关申请人民法院强制执行的条件
(1)申请的行政机关自身没有强制执行权;
(2)行政决定的相对人在法定期限内没有申请复议或者提起诉讼;
(3)义务人没有履行行政义务;
(4)申请人民法院强制执行的期限只有三个月。
4.3.3 申请人民法院强制执行管辖法院
一般由申请人所在地的人民法院作为非诉行政执行的管辖法院,但也有以下几种例外情况:
(1)执行对象是不动产的,行政机关应当向不动产所在地的人民法院申请强制执行;
(2)对于专利处理决定和处罚决定的管辖,由被执行人住所地或者财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行;
(3)国务院各部门及各省、自治区、直辖市人民政府依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院强制执行。
4.3.4 紧急情况下申请人民法院立即执行
(1)申请立即执行的条件
人民法院采取立即执行措施的情况很少见,只有在执行决定涉及公共安全,且情况紧急的情况下,才可能出现。如发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件,可申请立即执行。
(2)申请人民法院立即执行的程序
人民法院收到行政机关立即执行申请后,应及时进行书面审查。重点审查是否符合受理条件、申请材料是否齐全、是否有管辖权、申请是否逾期等。审查无误后经人民法院院长批准,人民法院应当及时受理并作出执行裁定,并自作出执行裁定之日起5日内开始执行。
5 行政强制风险与防范
5.1 实施行政强制违法责任
5.1.1 应当承担法律责任的情形
行政机关实施行政强制,有违法实施行政强制情形的,应承担法律责任,主要包括以下情形:
(1)没有法律、法规依据的
即所实施的行政强制没有任何法律、法规上的依据;所实施的行政强制措施有依据,但依据的仅是法律法规以外的其他法律规范;所实施的行政强制执行有依据,但依据的仅是法律以外的其他法律规范。
(2)改变行政强制对象、条件、方式的
行政强制是严重影响公民、法人和其他组织权利义务的行为,应受法律的严格羁束,法律羁束的方式主要体现在行政强制的对象、条件和方式都必须为法律所明确规定,不容变通。
(3)违反法定程序实施行政强制的
只要是违反法定程序实施行政强制的,都应承担相应的法律责任,而不必看是否损害合法权益,或影响最终行政决定等实体问题。
(4)违反本法规定,在夜间或法定节假日实施行政强制执行的
行政机关仅在情况紧急的情况下,才能在夜间或法定节假日实施行政强制执行,若行政机关不能证明确属情况紧急,而在夜间或法定节假日实施强制执行的,将被追究法律责任。
(5)对居民生活采取停止供水、供电、供热等方式迫使当事人履行相关行政决定的。
5.1.2 承担法律责任的形式
(1)改正违法行为
责令改正的形式灵活,即可采取书面形式,也可采取口头形式。一般的,上级行政机关责令下级行政机关改正,多采取口头形式;有关部门责令改正时,则多制发《责令改正通知书》,明确告知事实、理由、依据等。行政强制法规定的责令改正与行政处分一并适用。
(2)处分
上述责任主体系行政机关及其工作人员,并非人民法院。
5.2 人民法院及其工作人员强制执行违法行为的法律责任
5.2.1 法院违法行使强制执行权的表现
由法院行使强制执行权的情况下,行政决定权和强制执行权是分离的,执行错误包括两种情形:一是法院违法执行造成损害;二是被执行的行政决定本身有错误。
5.2.2 法院违法行使强制执行权的责任
(1)法院违法执行造成损害的责任
在法院行政强制执行中出现需要国家赔偿的,因是法院工作人员违法执行造成被执行人合法权益损害,侵犯被执行人人身权或者财产权。这是人民法院本身造成的,责任主体明确,由人民法院负责赔偿。
(2)被执行的行政决定本身有错误的责任承担
如果法院未依法进行审查,或在审查中发现行政决定存在重大违法情形,不应执行而裁定执行的,如果执行给被执行人造成损害,需要赔偿的,属责任竞合。造成被执行人合法权益受到损害的后果根本原因在于执行根据本身有错误,应主要由作出该具体行政行为的行政机关承担赔偿责任。对于人民法院未履行审查职责或审查未发现有重大明显违法情形而付诸执行,造成损害的,人民法院也要承担审查不严的次要赔偿责任。
5.3 关于赔偿及刑事责任
违反行政强制法的规定,给公民、法人或其他组织造成损失的,依法给予赔偿;违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
5.3.1 关于赔偿
本法涉及的赔偿主要是行政机关、人民法院、金融机构违反本法的规定,给公民、法人或其他组织造成损失的,应当依法赔偿,主要包括国家赔偿和非国家赔偿。
(1)国家赔偿
赔偿责任的构成有三个要件,即有违法行政行为的发生;有损害事实;违法行政行为与损害事实之间存在因果关系。
(2)非国家赔偿
主要包括金融机构赔偿和其他违反本法规定的赔偿,金融机构有以下情形的,需要承担赔偿责任:在冻结前向当事人泄露信息的;对应当立即冻结、划拨的存款、汇款不冻结或者不划拨,指使存款、汇款被转移的;将不应当冻结、划拨的存款或汇款冻结或划拨的;未及时解除冻结存款、汇款的。
5.3.2 关于刑事责任
主要包括如下情形:
(1)行政机关及取得授权组织工作人员、人民法院工作人员在实施行政强制权过程中的渎职、贪污、贿赂犯罪;
(2)其他犯罪。
6 附 则
本操作标准由雷诺律师事务所政府法律顾问业务(行政强制)工作小组起草制定,本标准解释权归本所管委会。
本操作标准经本所管委会批准公布后开始实行。