《合同诈骗罪客观方面若干问题探析》 白海娟

一 合同诈骗罪之“合同”的认定。

《刑法》第二百二十四条之合同诈骗罪与其他诈骗罪，尤其是《刑法》第二百六十六条之诈骗罪的关键区别就在于行为人是否利用了“合同”这种形式，因此，如何理解《刑法》第二百二十四条之“合同”对于认定合同诈骗罪至关重要。

（一）、合同诈骗罪之“合同”的性质。

目前我国刑法学界对合同诈骗罪之“合同”的界定主要有两种观点。

第一种观点认为,合同诈骗罪的合同应当是指经济合同。这与《刑法》中合同诈骗罪的结构安排，即第三章第八节，扰乱市场秩序罪规定的合同诈骗罪的发生领域、主体及属性都是一致的。[1]

第二种观点认为，从微观角度而言，合同诈骗罪之“合同”范围应当包含：1.合同法所规定15种有名合同中的买卖合同；供用电、水、气热力合同；借款合同（指非金融机构借款合同，因为利用金融机构借款合同进行诈骗的应定为贷款诈骗罪而非合同诈骗罪。）；租赁合同；融资租赁合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同及仓储合同（注：保管合同及仓储合同成为合同诈骗罪之“合同”是指行为人具有刑法第224条第一项及第四项所规定行为人收受对方当事人给付的预付款或订金后逃匿行为时，才能成为合同诈骗罪之“合同”。其他行为有可能构成侵占罪）；委托合同；行纪合同；居间合同。2.其他法律法规所调整的平等主体之间所签订的某些民事合同。[2]

结合刑法典对于合同诈骗罪的规定，笔者认为，合同诈骗罪中的合同应当具有以下几个特征，能够满足以下特征的合同，都能成为合同诈骗罪中的合同。

1、经济性。合同诈骗罪是目的犯，行为人的犯罪目的是骗取他人的财物，行为人的犯罪手段是通过与他人签订与财产有关的合同，在签订、履行这种以财产为内容的合同过程中骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物。行为人签订的合同必须具有财产关系，如果行为人签订的合同不具有财产关系内容，即使行为人骗取了他人的财物，该合同也不是合同诈骗罪中的合同，其行为也不能定为合同诈骗罪，而应当定性为普通诈骗罪。 

2、市场性。合同诈骗罪发生在经济领域的市场主体之间，往往借助交易关系等来实现。我国刑法分则将合同诈骗罪规定于第三章破坏市场经济秩序罪第八节“扰乱市场秩序罪”之中，因此，合同诈骗罪的合同必须是存在于市场活动中，从而被犯罪分子利用扰乱市场秩序的合同。首先，该合同必须确认商品交换关系，没有约定商品交换内容的合同不是合同诈骗罪的合同。如单纯确认身份关系的收养协议就不是合同诈骗罪的合同。其次,该合同必须在市场交易的过程中签订、履行。如果该合同与市场交易无关,则不是合同诈骗罪的合同。再次,该合同必须是双务、有偿合同，能够体现市场的交换特征。

3、应受刑法保护性。不是所有具有法律意义的合同都受刑法保护，比如劳动合同、行政合同等。合同诈骗罪的合同是被犯罪行为人利用以骗取他人财物的手段。也就是说，犯罪行为人通过与他人签订、履行合同这一表面上合法的形式，来达到骗取他人财物的目的，合同在此是犯罪方法或犯罪手段，而且这种犯罪方式或犯罪手段是构成合同诈骗罪的必要要件，不是构成该罪的选择要件。因此，从刑法意义上讲，合同诈骗罪中的行为人利用合同的情节轻重应该是能够体现其社会危害性的。[3]

（二）、合同诈骗罪之“合同”的形式。

对于合同诈骗罪中的合同有无形式要件，是否涵盖口头合同，我国刑法学界大致有三种观点六种意见，概述如下：

第一种意见，认为无论什么形式，只要符合《合同法》规定的合同要件的，其中包括口头合同在内的任何合同，都可以成为合同诈骗罪客观方面的形式要件。其理论是根据我国《合同法》规定，合同的订立可以采用书面合同、口头合同和其他形式。[4]

第二种意见，认为根据《刑法》第224条之规定，合同诈骗罪的诈骗行为发生在签订、履行合同过程中，虽然“签订”一词意指书面合同，但“签订”、“履行”属并列关系，在法律并未对履行行为所依据的合同的形式作出规定的情况下，被履行的合同可以是口头合同，也可以是书面合同。[5]

第三种意见，认为口头合同一般不应成为合同诈骗罪中的 “合同”，但口头合同也是《合同法》确认的一种合法形式，如果被告人的诈骗行为发生在经济往来过程中，所利用的口头合同又符合合同诈骗罪之合同要素，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应从严把握。[6]

第四种意见，认为合同诈骗罪中的“合同”，一般应限于书面合同，利用口头合同达成协议骗取财物一般不构成合同诈骗罪，而应按照普通诈骗罪定罪处罚。[7]

第五种意见，从合同诈骗罪的客体性质、证据的客观可见性、惩治犯罪最大需要的角度，认为口头合同不应成为合同诈骗罪之“合同”，书面形式的合同理所当然属于合同诈骗罪的“合同”。[8]

第六种意见，认为按照刑法理论特别法条优于普通法条的原则，合同诈骗罪的形式要件宜界定为书面合同，包括《合同法》第11条对书面合同所作的扩张解释，即信件、数据（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，而不包括口头合同形式或者其他形式，否则，难以区分合同诈骗罪与普通诈骗罪。[9]

笔者认为，从法律解释学和逻辑学上讲，我国刑法典并未对第224条之“合同”做另外的解释，故应依据“合同”一词所属的部门法领域----民法领域来理解，又根据特别法条优于普通法条的法理学，应该依照《合同法》第11条之规定来理解《刑法》第224条，即口头和书面都能成为合同诈骗罪中“合同”的形式，只要满足上文所述合同诈骗罪的“合同”之性质即可。

二 合同诈骗罪之犯罪数额的认定。

财产犯罪中的犯罪数额往往直接反应行为人犯罪情节的其中，从而反应其行为的社会危害性以及人身危险性，成为定罪量刑的依据。笔者认为，宜将合同诈骗罪的犯罪数额从三个角度综合分析，即合同标的额、犯罪所得额和损失额。

合同标的额是指合同诈骗行为所指向或直接涉及并赖以实施的金钱或物的数额，是行为人所追求的目标数额，出现在合同诈骗行为的实施过程中，与特定的犯罪行为密不可分，客观地反映着犯罪行为的规模、社会危害性的程度以及行为人主观恶性的大小。[10]笔者认为，合同诈骗罪的犯罪数额不宜以此为准，成为定罪量刑的依据。因为在合同诈骗罪中，行为人意欲骗取的可能只是合同的预付款、部分货款或者担保财产，若直接以合同标的额作为行为人的犯罪数额，有主观归罪的嫌疑，不符合主客观相统一的定罪原则。

犯罪所得额即实骗数额，是行为人通过诈骗行为实际得到的财物数额。其实质是表现为行为人所实现的财产利益或经济利益。[11]笔者认为，合同诈骗罪的犯罪数额应以此为准，因为客观危害是法益受到侵害的具体表现，客观危害没有发生，主观恶性的刑法意义将大为削减。坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过长期实践才形成的科学经验，也是司法机关办案实践具体样态的基本反映。[12]因此，犯罪实际所得额才是定罪量刑的基本依据。另外，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也规定，“在具体认定金融诈骗犯罪数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。”该文件也为合同诈骗罪应该以犯罪所得额作为犯罪数额这一观点提供了有力的支持。

但是，在行为人骗取的是财物的情况下，其往往将财物低价转卖，此时，以犯罪所得额作为犯罪数额则会轻纵罪犯，应以市场价、评估价或者不超出生活意义上的可预测的价格为准，进行定罪量刑。

损失额即受骗损失数额，是指行为人通过实施合同诈骗行为给对方实际造成的经济损失数额，它包括直接损失数额和间接损失数额。[13] 直接损失数额，是指由合同诈骗行为直接造成的损失，它与合同诈骗行为之间不存在独立的另一现象作为中介。间接损失数额，是指由合同诈骗行为间接造成的损失，它与合同诈骗行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。很显然，损失额不宜作为合同诈骗罪的犯罪数额，否则有轻纵犯罪的之嫌。

三 合同诈骗罪与合同欺诈的区别。

合同诈骗罪的客观方面表现形式与民法上的合同欺诈有一定程度的重合，因此，在合同诈骗罪的认定中，要注意区分其与民事合同欺诈行为，本文主要从客观方面对二者予以甄别。

我国《民法通则意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《中华人名共和国刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。合同欺诈与合同诈骗罪在客观方面的共同点是：都是为实现某种目的，在签定、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。[14]

首先，侵害的法益不同。合同欺诈侵害的是民法保护的法益，即违反合同订立的原则，不公平、不自愿、欠缺真实的意思表示，或者说造成合同相对人作出了违背其缔约真实意图的意思表示。而合同诈骗罪侵害的是刑法保护的法益，而且是复杂客体。既扰乱了社会主义市场经济的秩序，又侵害了国家或他人的公私所有权，其中扰乱市场经济秩序是该罪侵犯的主要客体。

其次，行为内容不同。合同欺诈的行为人常常采取欺诈方法，夸大自己的履行能力、夸大合同标的物的质量或数量等虚构事实的手段，或者不告知标的物的瑕疵、不告知自己履行能力的缺陷或者单纯沉默等隐瞒真相的手段，即俗语所称“借鸡下蛋”，利用合同相对人的不真实、不公平的意思表示为自己赚取非法的利益。而合同诈骗罪的行为人往往不具备所签订合同的主体资格，常用虚构主体、冒用他人之名、伪造证明文件、无产担保等冒用合法身份的欺骗手段签订合同，并没有履行合同的能力和实际行为，最终达到骗取钱财的目的。当然，在合同诈骗的场合，诈骗人并非都没有相应的履约能力，不能绝对以是否有实际履行能力来评价合同欺诈与合同诈骗罪的界限。有履行能力而不付诸实际履行行为，或虽有履行行为但与应依约履行的给付义务相比，存在极大的差异，仍构成合同诈骗罪的行为表现。相应的，虽无履行能力，但有证据证明当事人尽了必要的努力去追求或取得相应履行能力，但确为客观因素所阻而未达到能力标准，不能按诈骗罪论处；有证据证明当事人虽无履行资格，但确实履行了主要给付义务的，也不能按诈骗罪论处。[15]

再次，数额要求不同。合同欺诈并无明确的数额要求，哪怕数额再小，只要行为人故意事实欺诈行为，违反了合同订立的原则，就构成合同欺诈，合同相对人就有权要求变更或者撤销合同。而合同诈骗罪依法有“数额较大”的要求，关于数额较大，刑法没有规定具体标准，但参照1996年2月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，是能够确定相应的界限的。该解释第1条规定:个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大:个人诈骗公私财物3万元以上的，属数额巨大;个人诈骗公私财物20万元以上的，属数额特别巨大。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额较大的标准为5万元至10万元以上，数额巨大为20万元至30万元以上。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况并考虑到社会治安状况分别确定执行的数额。笔者认为，合同欺诈与合同诈骗罪在数额上具有包含关系，当合同欺诈达到数额较大的标准时，应以合同诈骗罪追究行为人的刑事责任。理由在于：在刑法规定的财产犯罪中，犯罪数额是表明行为人的主观恶性、人身危险性、及其行为的社会危害性程度的风向标。当然，也不能仅从绝对的价额大小去衡量罪与非罪，在特定案件中，即使价额不大，但严重扰乱了市场秩序的，仍属于社会危害程度较大。所以，判断是属于合同欺诈还是合同诈骗罪的决定性因素还是社会危害程度。

最后，后果不同。对于合同欺诈引起的后果，我国《民法通则》及《合同法》都有明确的规定，应属于可撤销、可变更的合同，相对人可以向法院请求撤销，使该欺诈性合同成为自始无效的合同，行为人只需承担相应的民事责任。而合同诈骗罪引起的后果则是刑罚，行为人要承担与其罪行相适应的刑事责任，还有可能承担附带的民事责任。

参考文献：

1、高明暄、马克昌主编《刑法学》第三版 高等教育出版社

2、《刑法与刑事诉讼法》2007年版  中国法制出版社 

3、赵秉志主编《合同诈骗罪专题整理》 2008年版  中国人民公安大学出版社

4、赵秉志主编《中国疑难刑事名案法理研究》2008年版 北京大学出版社