雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所Ⅰ、医疗事故法律制度中应实现公平与效率的平衡
一、公平与效率的含义
公平与效率是经济关系中一对非常重要的基本范畴。这里所指的公平并非指民法的公平原则，传统意义上的公平也不是纯经济学概念，它含有社会伦理学的意义，涉及价值判断问题。公平指人与人的利益关系及利益关系的原则、制度、做法、行为等都合乎社会发展的需要。公平是一个历史范畴，不存在永恒的公平。不同的社会，人们对公平的观念是不同的，公平观念是社会的产物，按其所产生社会历史条件和社会性质的不同而有所不同。恩格斯说：“希腊人和罗马人的公平认为奴隶制是公平的，1789年资产者的公平要求废除封建制度。”[1] 公平又是一个客观的范畴，尽管在不同的社会形态中，公平的内涵不同，不同的社会，不同的阶级，对公平的理解不同，但公平具有客观的内容。公平是社会存在的反映，具有客观性。
效率则是人类个体与群体发展问题，以及解决问题的速度和速率，或为人类行为的投入和产出的比率。在经济关系中它是资源的有效配置与有效使用，反映的是人与自然之间的关系。人类任何活动都离不开效率问题，人作为智慧动物，其一切活动都是有目的的，是为了实现既定的目标，在实现目标的过程中，有的人投入少，但实现的目的多，即我们所说的事半功倍，而有的人投入很大，但实现的目的少，或者实现不了其目标，即我们所说的事倍功半，前者是高效率，后者是非效率。
公平与效率是人类经济生活中的一对基本矛盾，它们分别代表着两种价值选择。这对基本矛盾始终是经济领域所争论的主题，甚至被称作经济学说史上的“哥德巴赫猜想”。 [2]
二、公平与效率的平衡
经济法学认为，在制度成本最低和相对最公平的状态中实现高效率，是解决这对矛盾的终极目标。公平与效率是对立统一的，具有正反同向的交促互补关系，在处理时应当兼顾两端、平衡两端、调和两端。兼顾两端，即任何涉及公平与效率两个方面的制度，都应以保障最低限度的公平和最低限度的效率为前提。最低限度的公平是效率增长的极限，最低限度的效率则是公平增长的极限。无论是追求公平，还是追求效率，都要在对立面所设定的极限之内寻求平衡和调和的方案。平衡两端，即在促进一端的增长时，要保证另一端的适度增长，至少要避免负增长。平衡并不要求两端在增长的量上达到均衡，平衡点可以略靠近某一端，这是因为，在一定的历史背景、具体的环境和条件下，人们可能给某一端加权(加重砝码)。公平与效率之最优关系的核心是平衡。调和两端，即公平与效率虽然是两种经常发生冲突的价值，但它们之间仍然存在调和的可能性。人们可以创造条件使它们之间实现调和。不过，一味地追求调和可能导致公平与效率的两败俱伤。调和要以得失的计算为基础，以实现合理目标为目的。[3]
三、在法律制度中实现公平与效率平衡的意义
自从亚当·斯密将经济学的视野扩展到法学领域，就开创了以公平与效率来评价法律制度的先河。如果说公平是法的古老价值观念，那么效率则是现代社会赋予法的新的使命。人类历史发展的轨迹告诉我们，公平是人类社会最基本的美德和理想；法史学演变的脉络也昭示我们，公平最能体现法的追求，是法的崇高价值。但20世纪60年代“效率价值”引入法学领域，不少学者认为，公平与效率是决然对立的，坚持法的公平，必会损及效率，追求法的效率，必然削弱公平。[4] 笔者认为，从法哲学的角度来看，公平与效率作为一个矛盾的两个方面，在不同的政治、经济条件下，彼此可以互相转化。但不可否认的是，二者有时是对立冲突的，如市场经济要求的自由竞争，优胜劣汰，虽然于提高效率有益，但却造成贫富差距、脑力劳动与体力劳动的差距等。又如因为讲公平，民商法领域中关于自然人肖像权、知识产权等的规定，虽然保护了权利的所有者，但却使社会因为使用而支付高昂的成本。但在更多时候，公平与效率的价值呈同向互动趋势，是统一互补的。当代社会中法律公平内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。因此，公平与效率常常在法律制度中既不可或缺，又不可并重，建立二者在我国法律制度中的动态平衡，从而寻求实现我国立法价值的最优方略，是我们必须努力追求的目标。
四、在医疗事故法律制度中应如何实现公平与效率的平衡
医疗事故直接侵害到患者的生命权、健康权和身体权。人的生命是人的最高的人格利益，具有至高无上的人格价值，是人的第一尊严。[5]在法律学的意义上看，生命之于人的最高价值在于：第一、生命是人具有民事权利能力的基础。人在具有生命形式时，才具有民事权利能力。第二、生命具有不可替代性。世界上“没有类似生命的东西，也不能在生命之间比较”，因而人的生命“没有什么法律的替换品或代替物”。[6]第三，生命不仅对于人的本身具有价值，而且对于整个社会具有价值。健康权所体现的根本利益，在于维护人体机能的完善性，进而维持人体的正常生命活动。[7]身体权是以公民保持其身体组织器官的完整性为内容的权利。[8]可见，生命权、健康权与身体权对人是至关重要的，必须予以法律上最高的保护。
要实现对生命权、健康权和身体权在法律上充分的保护，必须改变患者在医疗事故处理中不公平的地位，对患者利益的保护加权。医疗侵权是医师责任引起的，医师责任如同会计师、律师、建筑师责任一样，是一种专家责任。专家责任指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任。从民法的一般原理上讲，患者和医疗单位之间是平等主体之间的关系，但正是基于医师的专家地位和自然人在患病的特殊境遇下的弱者地位，双方在知识结构、信息量的占有、心理生理状态等方面是有很大差距的，发生医疗事故后，双方的地位是严重不对等的。如果在医疗事故处理中完全从平等主体的角度出发，对医患双方平等地适用民法的一般规定，必将造成适用结果的严重不平等，这对患者是严重不公平的。为了实现法律的公平与正义，必须在医疗事故的法律制度上给患者加权，同时加重医师在职业活动中所承担的法律责任，对医方课以更多的义务，从而改善双方不平等的地位，实现法律适用上最终的公平。
当医疗事故法律制度上医方的责任加重，患方的责任减轻后，似乎已经实现了法律上的公平，但是新的问题也随之出现了。当医方发现自己承担了“似乎不太公平”的法律责任，并且患方在由之产生的诉讼中胜诉机率大大增加时，医师们执业时便纷纷采用防卫性医疗措施。结果导致医师小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多的检查，增加了很多无谓的医疗程序，同时增加了患者就医的成本，医师诊治趋于采用更安全、更保守、无法迅速和明显地产生疗效却严格遵从诊疗规范的方案等不良后果随之产生，严重影响了医学科学的正常发展。可见，公平使医师诊疗的效率大大降低了，医师诊疗的不效率最终带来的仍是对患者利益的侵害，新的不公平又发生在患者身上。我们对于医师的趋利避害行为应当予以充分的理解，这是人的本性使然，无可非议。当公平在医患之间基本实现，但医疗机构承受的执业风险日渐加重，医疗效率有所降低时，我们不应当再回头从如何减轻医疗机构的法律责任上寻找解决的办法，而应当立足于社会本位的价值取向，通过国家之手对经济关系的干预，分散医疗机构承担的风险，建立有效的医疗责任保险制度。只有这样，才能解决医疗机构和医师的后顾之忧，最终通过配套的、良性的医疗事故法律制度实现公平与效率的平衡，实现医疗卫生事业的良性和持续发展，最终实现对患者生命权、健康权和身体权的终极关怀和尊重。
本文在以下几部分里将重点具体讨论如何给患方加权，加重医方的法律责任，实现医患之间的公平，最后讨论如何建立有效的医疗责任保险制度，分散医疗机构和医师的执业风险，促进医疗效率的实现，使二者达到动态平衡的问题。
Ⅱ、通过医疗事故的认定实现公平
我国处理医疗事故原适用国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），该《办法》在当时的社会环境下，对妥善处理医疗事故，解决医患纠纷，保障医患双方的合法权益曾起到了很大作用。但是，《办法》中对于患方权利的诸多限制使本来因受疾病折磨在医患关系中就处于不利地位的患者，弱势地位更加明显。特别是行政手段介入医疗纠纷的解决中，以无法体现公平的医疗事故鉴定结论为处理依据，以牺牲公平为代价强调医疗事故处理的高效率，使广大患者极为不满。从《办法》实施以后，法律学者对医疗事故处理中患者公平地位的追求从没有停止过，广大患者也以回避医疗事故纠纷，转以人身损害赔偿纠纷立案，或回避医疗事故鉴定，申请司法过错鉴定等方式追求自己的权利。在我国现行医疗事故法律制度上，特别是国务院2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）中，对患方公平权利的实现和医方法律责任的加大已有许多规定。本文第二至第五部分，对现行医疗事故法律制度中，以加重医方法律责任的方法，改变患方的不平等地位的制度进行分析，并剖析其欠缺之处，提出解决的对策。本部分首先探讨如何通过医疗事故的认定实现公平。
一、扩大医疗事故概念的外延
国务院1987年6月29日发布的《办法》中，对医疗事故的概念表述为，“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的为医疗事故”。《条例》出台之前，医疗事故的概念还有狭义与广义之分。狭义的概念基本同《办法》所规定的概念。广义的概念认为，医疗事故是医务人员在从事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致的功能障碍或其它不良后果。[9]与狭义概念相比，广义的医疗事故不仅包括责任事故和技术事故，还包括死亡、残疾、功能障碍以外的一般损伤和痛苦，扩大了医疗事故的范围。国务院2002年9月1日施行的《条例》中规定的医疗事故，“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。这一概念的外延远远大于过去《办法》规定的范围，但又不同于广义的概念。与《办法》中概念的区别有：⑴考虑到医疗机构实际上是医疗事故责任的承担者，明确了医疗事故的主体是医疗机构及其医务人员，有利于问题的处理。⑵明确了“诊疗护理过失”是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。⑶将造成患者明显人身损害的医疗差错纳入医疗事故的范围。笔者认为，《条例》中规定的概念，在主体的范围上比广义的概念大，并扩大了医疗事故的范围，体现了对患者生命权等人格权的尊重。不足之处是，《条例》虽将医疗差错纳入医疗事故的范围，却对其作了“明显人身损害”的限定，这一限定既不便操作，又有违民法关于人身损害赔偿的规定，实属多余，笔者认为应将全部医疗差错纳入医疗事故的范围，即只要造成损害就应赔偿。
二、增加医疗事故中的医方主体
《条例》中的主体包括医疗机构及其医务人员，较《办法》中增加了医疗机构，保障了患者赔偿请求权的实现。医疗机构指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得医疗机构执业许可证的机构。医务人员指依法取得执业资格并在医疗机构注册执业的医疗卫生专业技术人员。笔者认为，首先应该分清医疗事故赔偿主体与构成医疗事故的主体。医疗事故赔偿主体是指因医疗事故而向患方承担赔偿责任者。包括有独立法人资格的医疗机构、无独立法人资格医疗机构的主管或设立单位、个体开业医疗机构的业主等。在医疗机构从业的医务人员，按雇主责任或替代责任的理论，医疗机构不得以“无选任不当之过错”或“已尽监督职责”为由推卸自己的责任，[10]医务人员不作为向患方承担赔偿责任的主体，但上述赔偿主体承担赔偿责任后享有对医务人员的追偿权。
构成医疗事故的主体应包括以下几方面：⑴依《医疗机构管理条例》取得执业许可证的医疗机构。⑵经考核并经卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。在我国按卫生行政部门的有关规定，包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他医技人员等4类。这里包含在各类私人诊所从事医护工作的医务人员。⑶医疗机构中的医疗管理、后勤服务人员。《办法》中将这类人员排除在医疗事故主体之外，显然是不合理的。医院是作为一个整体为患者服务的，医务人员的行为应视为医院的行为，医务人员的过失行为造成的事故是医疗事故，而医院其他人员的过失行为造成的事故却不是医疗事故，这在逻辑上说不通。卫生部在1988年《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》中明确，因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。根据医务人员的概念，医疗机构中的后勤人员、党政管理人员等不属于医务人员。有学者认为，对这类人员的过失行为导致不良后果的不宜直接以医疗事故定性。但依法人理论，医疗机构对其工作人员在执行职务中所造成的不良后果，无论定为什么性质的事故，可暂比照医疗事故予以处理，由医疗机构对外先承担民事责任。[11] 笔者较为赞同这种意见。⑷根据笔者的了解，现实中还大量存在一种情况，即大医院或发达地区医院的医生到小医院或欠发达地区医院为患者做手术或进行其它诊疗活动。根据《中华人民共和国执业医师法》第14条、17条的规定，“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续。”由于上述出诊行为不仅仅是技术指导或咨询，依法律规定均为非法行医，如发生医疗损害不属医疗事故，这对处理医疗纠纷和医患双方都是不利的。笔者认为应当对上述行为予以规范，纳入医疗事故处理范围，由收治患者的医院承担赔偿责任，方可有效防止保护患者权利的制度出现“真空地带”。
三、明确违反诊疗护理规范与常规的行为是医疗事故中的违法行为
根据《条例》的规定，医疗事故是医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生的事故。目前，我国已经颁布的医疗卫生管理方面的法律、行政法规主要有：执业医师法、传染病防治法及其实施办法、母婴保健法及其实施办法、献血法、职业病防治法、药品管理法、精神药品管理办法、麻醉药品管理办法、血液制品管理条例、医疗机构管理条例等。为了指导和规范医疗行为，卫生行政部门以及相关部门还制定了一大批部门规章、诊疗护理规范、常规，这些规范和常规是医疗机构和医务人员的工作依据。从医疗实践看，最常用、最直接、违反最多的就是关于医疗机构、医疗行为管理的规章、诊疗护理规范、常规。它们是指导具体医疗工作的操作规范，凡是违反了，必定要出事。《条例》明确了对这些规范的违反，构成医疗事故中的违法，这是一大进步，在判断是否是医疗事故时，有了详尽而易操作的判断标准。不足之处是，目前尚无统一的诊疗护理规范、常规，各地各医院适用混乱，完全依靠教科书不能解决根本问题，有关部门应抓紧制订针对不同级别医院的，统一适用的诊疗护理规范和常规。
四、从专家责任的高度界定诊疗上高度注意义务的违反与医疗过失的关系
现行法律规定的构成医疗事故的过失，第一种情况是疏忽大意的过失，即指根据医务人员和医疗机构其他人员的岗位职责及技术水平，应当预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果，因为疏忽大意而未能预见到；或者对于危害病员生命、健康的不当做法，应当做到有效防范，因为疏忽大意而未能做到，致使危害发生。第二种情况是过于自信的过失，指医务人员在诊疗护理工作中，虽然已经预见到了自己的行为可能给患者造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免或者克服，因而导致了判断上和行为上的失误，致使对患者的危害结果发生。笔者认为还应有第三种情况，即技术过失。技术过失是指根据医务人员的相应职称或相似情况下的一般水平，由于能力不及或经验不足而在诊疗护理工作中发生失误，导致对患者的危害结果发生。对技术的要求是一个变量，应随着社会普遍水平的提高而提高，不依个人情况来判断，而是要结合社会同等水平的普遍标准来判断。通过这类过失的设定，可以促使医务人员积极提高技术水平，至少不能低于自己职称所要求的水平或相似情况下的一般水平，防止医师以“是技术问题不是责任问题”为由规避自己的责任，侵害患者的利益。
医疗活动是一种具有高度专业性、复杂性、风险性的活动，医疗机构及其医务人员在从事医疗活动时既有必须严格按照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规按部就班行事的一面，也有只能依靠自身的设备、条件以及专业知识技能对患者的病情加以判断并随机应变加以处理的一面。对医疗过失的认定，现行法律、法规的规定不够细致和完善，使得在实践中处理这类纠纷的认识不统一、相类似的案件处理结果却大相径庭的情况出现。笔者认为，判断医疗行为是否存在过失，应当把客观标准与主观标准结合起来综合分析。所谓客观标准，是指依据法律、法规和规章中的强行性规定、卫生技术国家标准或技术操作规程、现行版药典、省级以上卫生部门发布的诊疗规范、公认的医疗卫生行业习惯等来判断医疗行为是否存在过失。所谓主观标准，是指要着重分析医护人员是否尽职尽责为患者服务，是否有疏忽、懈怠之举，对于应当注意、能够注意的事项，是否没有注意，即欠缺业务上应有的注意，可以说，过失在主观上是对注意义务的违反。
注意义务是债务履行中一项基本附随义务，即债务人在履行债务的过程中，基于诚实信用原则，为辅助债权人实现债权，或为避免侵害债权人的人身或财产上的利益，根据具体情况而要求债务人在给付之外另有所作为或不作为。[12]大陆法系国家立法上关于注意义务的全面规定，见于《意大利民法典》。该法典第1176条规定：“在债的履行中，债务人应当尽善良家父般的勤谨注意。在因职务活动发生债的履行中，勤谨注意应当考虑所进行活动的性质。”依通说，注意义务要求债务人应尽善良管理人或者如同处理自己的事务同样的注意。注意义务的违反，即构成债务违反的责任基础。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力以及债务的性质而有所不同。关于注意义务的程度，英美法系中是用“合理谨慎”的标准来要求行为人注意的。美国侵权法“要求每个人从事某种活动时，负有像一个合理的人那样合理谨慎、避免给他人造成不合理危险的责任”。关于一个合理的人的合理谨慎的判断标准，则应区别普通人与专业人士而有所不同。对于医师、律师、工程师等专业人员或称专家，则有专家的行为标准。这个行为标准比一般的过失责任标准要求高，它不仅要求以一个“谨慎”专业人员的行为标准，而且还要求以一个“合格”的专业人员中通常的和习惯的行为为标准。[13]
根据注意义务的基本法理，在医患关系中，医师有义务对患者进行医学诊查、疾病调查或医学处置，有义务选择合理的医疗、预防、保健方案，并且有义务出具相应的医学证明文件。这是医师依法必须履行的职业义务，是医师在医疗服务合同中的主义务。与此同时，在医患关系中，因债务的性质涉及公民生命健康的根本利益，医师处于专业知识上的垄断地位，判断能力显著优越于相对方，法律和习惯上一般要求医师在执业活动和在履行合同主义务的过程中，尽到“高度的注意”或“最善的注意”。由此可见，诊疗中的注意义务的核心问题是注意的程度。在日本的医疗过错责任制度中，诊疗的注意义务被要求为一种“最善的注意义务”或“万全的注意义务”。在我国台湾的医疗法规中，使用的是“必要的注意义务”。我国有学者认为，“我国的立法和判例应要求从事医业者对患者生命健康承担高度的注意义务”。因为“高度注意义务”是医疗活动性质对注意程度要求的科学概括。任何人均对他人的生命健康负有注意义务，从事医业者自然负有高于一般人对他人生命健康的注意义务。这是诊疗中的注意义务在注意程度上为高度注意的理论根据。[14] 笔者较为赞同这一观点。因为“最善的注意义务”或“万全的注意义务”之类的提法，从医德角度提倡则可，从法律角度提出则否。这是因为，法律上“最善”或“万全”的提法，易被理解成对医师苛以过重的义务，其实践效果极有可能导致医师在诊疗中过分谨慎，以致不得不时刻采取对自己安全的保护性措施，这样既妨碍对病人的正常治疗，又影响医学的发展进步，也即本文后面要论述的影响“效率”的问题，而“必要的注意”又不足以表达诊疗中的注意义务对注意程度的要求。
五、因果关系推定在医疗事故因果关系中的确定
民法因果关系，又称民法上的或民法中的因果关系，实为构成民事责任条件的因果关系。[15]因果关系的理论与实践问题，在医疗事故处理的立法和实务上，可谓体现得淋漓尽致。立法上，《办法》强调医疗事故必须是医疗过失行为“直接造成”病员的严重损害。条例中仍然坚持过失违法行为与损害后果之间的直接因果关系，即只有二者是引起和被引起的关系，才能认定为医疗事故。实务上，在每起医疗过失损害赔偿案件的处理中，都无法回避对被诉的医疗行为与患者的人身损害后果之间的因果关系作出判定。这正是处理医疗事故纠纷的关键环节。科学、公正地解决这一问题，既涉及医学因果关系的分析（医学因果关系是事实因果关系在医疗事故纠纷中的具体化），又涉及法律因果关系的判定。前者决定医疗事故案件处理的事实根据，后者决定医疗事故案件处理的责任划分。[16]
医疗事故因果关系的特点。医疗事故因果关系，是建立在民法因果关系的逆推性、具体性、主观性和相对性基础之上的特殊因果关系。[17]因此，所谓医疗事故因果关系的特点，有两层含义：
㈠ 民法因果关系的特性对医疗事故处理的认识价值。在医疗事故处理中，民法因果关系的逆推性提示我们必须在患者生命、健康权利损害事实发生之前所有可能产生该损害后果的现象中去寻找事实原因和法律原因。这里的事实既包括医疗行为，也包括第三人的非医疗行为，还包括患者或其亲属自身的原因，以及其它一切可能的原因。在对医疗行为的调查分析中，应当对医疗机构诊断、治疗、预防、护理和管理各方面的具体行为，包括作为和不作为两方面进行全面审查，这样才能准确判定是否存在医疗过失，科学判定医疗损害的因果关系。民法因果关系的具体性，在医疗事故处理中表现为经过全面的事实因果关系判定后，专门分析、论证有无医疗过失行为以及该行为对于患者人身损害事实有无法律因果关系，这一过程受到了许多具体情况和因素的制约。民法因果关系的具体性提示当事人或其代理人要预见到这些影响案件胜负的具体因素，积极提供或创造条件，为充分论证医疗事故案件中的民法因果关系创造条件。民法因果关系的主观性和相对性，说明执法者对民法因果关系的判定具有相当的自由裁量权，尤其在法律因果关系的判定上，更显突出。
㈡ 医疗事故因果关系的特点。首先，基于医学、医疗行为和人体伤病的特点，其中的事实因果关系被特定化为医学因果关系。医学因果关系的判定须以民法因果关系为指导，以医学知识和经验为基础，涉及医学的诸多领域和学科，涉及死因学研究和病理学研究等。第二，关于诱因。根据各种致病因素对发病的作用力程度，将致病因素分为基本病因和诱因。基本病因是对发病产生决定性作用的病因，而诱因是指能诱发和促进基本病因发作的内外部因素。笔者认为，那种把诱因一律看作偶然性问题，进而主张诱因一概不负责任的观点值得商榷。因为，在医疗事故处理中，我们追求的是个案的公正和妥当，只要不良后果的诱因源自医疗过失行为，行为人就要承担相应的法律责任。第三，事故参与度。事故参与度是因果关系判定中违反民事义务行为与损害后果之间关系的一种概率表示法，是用量化办法反映违反民事义务行为对于损害后果的原因力大小。此概念为日本学家渡边富雄首先提出（称为事故寄与度），[18] 并应用于道路交通事故中伤与病对于争议的损害后果发生原因竞争时的因果关系判断。在多种因素共同作引起人身伤害时，必须涉及到如何采取分割的方法将损害结果归结到各自不同原因的判断问题，在医疗事故认定中，也必须考虑。
在现行医疗事故法律制度中，事实因果关系的认定是根据“要不则无”的规则进行的，即如果没有该医疗过失，则不会有损害后果的发生。既然已经发生了损害后果，则医师肯定有过失，且该过失与损害后果之间有因果关系。这实际上确立了因果关系推定在医疗事故认定中的适用，这一制度有效地改善了患者的不对等地位。
Ⅲ、通过举证责任倒置实现公平
一、举证责任的含义与分配原则
㈠ 举证责任的含义
“举证责任”（在英美法系称之为Burden of proof）又称证明责任，其含义在学术界有不同的理解。在大陆法系，“举证责任”一词具有两方面的的含义；一是主观举证责任，即当事人在诉讼上有所主张时，必须提出相关的证据以支持其主张，否则将蒙受不利益的结果。二是客观举证责任，即诉讼终结对于某些特定事实的存在与否仍无法确定时，当事人中的一方，有受法院不利判断的危险。现德国、日本通说中的“举证责任”多指客观的举证责任。[19]
在英美法系，举证责任分为“证据提出责任”和“说服责任”，美国联邦证据规则第301条就对此予以明确规定。所谓“证据提出责任”，也称“形式的举证责任”，与大陆法中的“主观举证责任”相似，是指在审理程序中，当事人必须提出证据的行为责任，如果负有“证据提出责任”的当事人未履行其责任时，法官得依对方当事人的请求或本身的决定，将该诉事件不经过陪审团，直接以“指令的评决（directed verdict）”、“驳回(dismissal)”、“诉之驳回（nonsuit）”等方式，判决该方当事人败诉。[20]因此案件能否进入陪审评议程序，完全以“证据提出责任”的是否履行为基准，而法官也是以“证据提出责任”作为对陪审团的制衡。[21]所谓“说服责任”，也称“实质的举证责任”，与大陆法中的“客观举证责任”相似，是指当事人所承担的因陪审团无法判断诉讼的基础事实的存在与否而可能对当事人产生的危险。因为，在当事人尽其“证据提出责任”后，诉讼的基础事实即委由陪审团来认定，因为此项认定属于审理过程中最后阶段的判断，而对于基础事实的存在与否具有相当程度的不确定性，所以当事人就要承担因陪审团无法判断诉讼的基础事实的存否而可能对当事人产生的危险。[22]英美法上讨论举证责任分配也主要是指“说服责任”的分配。
㈡ 举证责任的分配原则
1. 大陆法系中举证责任的分配原则。大陆法系中举证责任分配原则主要有法律要件分类说、危险领域说、盖然性说等。
法律要件分类说认为诉讼上所须证明者是实体法所规定的权利发生、变更或消灭等要件事实，其要件有一般要件和特别要件、发生要件和变更或消灭要件之分，由哪一方当事人对要件事实进行举证，应根据要件的性质而决定。[23]
危险领域说是近年来德国学说提出的新的举证责任分配原则。该分配原则认为，如果损害的原因出自加害人所控制的危险领域内，应由加害人就发生损害的客观及主观要件不存在的事实举证。其主要论据有三：其一，被害人无法窥知加害人控制的危险领域内所发生的事件经过，且其通常处于无证据的状态；其二，加害人对于自己控制领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，对于有关证据也较为接近；其三，民法上有关令当事人负赔偿责任的规定都是为预防损害的发生所设，此目的的达到，必须课以加害人就其危险领域内所发生的事实进行举证，始能奏效。所谓危险领域，是指当事人在法律上或事实上所能支配的生活领域，可分为在空间上直接对物的支配和对事件转变的支配两种。如果此种可支配的生活关系，被害人和加害人双方都能同时支配控制时，则危险领域的举证分配标准无法适用。[24]
盖然性说以事物的盖然性作为举证责任分配的基础，认为在待证事实不明时，若该待证事实“依人类之生活经验及统计”，其发生的盖然性高者，主张该事实发生的当事人即无须负举证责任，应由相对人就该事实之不发生举证。因为在事实不明且当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生，更能接近真实，避免误判。所以在举证责任的设计上，应由主张盖然性低的事实的当事人负举证责任。盖然性说产生的理论依据是裁判上的证明所要求的程度不如科学（如医学）上的证明所要求程度高。裁判上对于过失及因果关系的证明，作为对历史事实的证明，只要求满足可能性的程度，不要求达到科学的证明，其反证只要达到预想的程度就可以说举证成功。而科学的证明则必须达到逻辑的证明，还要求能举出反证才可以说是证明成功。[25]
笔者认为，上述关于举证责任分配的几种学说，都有一定的合理性和可操作性，尤其是居于通说地位的法律要件分类说，更可以解决举证责任的一般问题。但其无法公平、合理地解决高度专门性、高科技和高危险领域内发生的损害赔偿诉讼的举证问题。于是，危险领域说和盖然性说应运而生。但危险领域说和盖然性说还不能也没有必要作为适用所有诉讼的举证责任分配原则，而只是作为法律要件分类说的补充。因此，在诉讼中，可以根据案件情况的不同，而适用不同的举证责任分配原则。我国民事诉讼法关于举证责任分配的原则，即是针对具体情况作了不同的规定。
2. 英美法系的举证责任分配原则。英美法系的举证责任分配原则，严格地说，应该是针对“说服责任”的分配而言。当今美国的通说，对于举证责任分配并未设有统一的标准，而是主张综合考量几个重要因素后，个别地决定举证责任分配。其考量的因素主要有：政策、公平、证据的持有及证据的距离、盖然性、经验法则、便利等。决定举证责任分配时，学者们一致认同的是以政策、公平（包含证据的距离）、盖然性（包含经验法则）这三项因素为主。美国这种以具体利益衡量作为分配举证责任基准的理论，可避免大陆法系传统举证责任分配理论所带来的过度僵化的困扰，尤其适用于新形态的诉讼案件（例如公害、医疗纠纷等诉讼），更能符合公平的要求而发挥其功能，因此对大陆法系国家举证责任分配的传统理论，产生了相当程度的冲击。[26]
二、国外医疗损害赔偿诉讼的举证责任分配原则
在医疗损害赔偿诉讼中，不论是依据侵权行为还是债务不履行请求损害赔偿，受害人都会因很难对医疗过失及因果关系进行证明而易于败诉。如何公平合理地分配双方当事人的举证责任，以实现法律的公平正义理想，是现代各国民事诉讼法学的重要课题。
㈠ 美国法采用的“事实本身说明过失原则（Res Ipsa Loquitur）”[27]
Res Ipsa Loquitur 一词起源于罗马法，原为“事实说明自己”之意，其成为一种法律原则始于1614年的Roberts v. Trenayne 一案。意为过失必须要有合理的证据，但若事实显示导致损害发生的事物是在被告或其受雇人的管理之下，且依一般情形，如果对该事物之管理予以适当的注意损害就不会发生，这时被告若不能提出说明，即可认为已有合理的证据证明该事故是因被告的过失所致。美国法院在医疗诉讼中适用事实本身说明原则，主要考虑三个方面的原因：
1. 为避免“沉默共谋”的产生。“沉默共谋”是指在医疗诉讼中，其他医师通常不愿意担任患方的“专家证人”，提供其专业知识作出对医方不利的证言的现象。在美国医疗诉讼中，原告负有提出专家证人的责任，根据专家证人的意见以证明被告医师应遵守的行为标准及被告的行为未能符合该标准的要求。在医师“沉默共谋”的情形下，原告会因无法提供专家证人以证明被告医师具有过失而无法胜诉。
2. 患者接受治疗时往往处于无意识状态。患者接受治疗时，往往因病情或手术的需要，必须注射麻醉剂等，而陷入无意识状态，根本无法知道医师所做的一切，如坚持患者必须在医师一连串的医疗行为中指出过失所在，实在强人所难。
3. 医师比患者更接近证据。被告比原告更接近足以说明事故或伤害如何发生的证据，虽非医疗过失事故所特有，但对医疗诉讼而言，却可以将医师的证据接近性，作为适用Res Ipsa Loquitur 的合理化依据。医疗行为是由医师排他性地控制的，所以能够证明医疗过失的诊疗行为、病历记录、医疗器材及药物等，都在医师的实力支配持有中，患者很难在医疗损害发生后立即保全证据作为诉讼的依据。[28]
㈡ 德国法的“表见证明”理论
表见证明，又称为“大概的证明”，这是德国实务中形成的概念，源自英美法上的事实本身说明过失原则。最初只适用于侵权行为诉讼，以解决被害人对故意、过失举证困难的问题，其后扩张至因果关系证明领域。所谓“表见证明”，是指以具有高度盖然性的经验法则为基础，从加害的客观的事情抽象地推断出某种过失。在这种场合，如要推翻以上的抽象的、不特定的推定，使推定的合理性产生疑问，对方当事人必须证明为排除经验法则的适用的、足够的、具体的、特定的“特别的事情”的存在。[29] “表见证明”是根据某确定的A事实，依照具有高度盖然性的经验法则判断，若认为A事实存在时B事实也将存在，即可根据A事实推认B事实的一种证明方法。例如，医师注射部位化脓使患者受到伤害的情形，依通常的生活经验判断，如果不是由于医师的过失，就不会产生患者因注射而化脓的结果，这时可认为有足以推定医师过失的高度盖然性经验法则的存在，患者仅须证明被医师注射部位确有化脓的事实即可，无须进一步具体地指出化脓是因医师何种过失行为所引起。
㈢ 日本法上的“大概推定”原则
“大概推定”原则，是指在侵权行为的损害赔偿事件中，如依一般情况判断可认为“非因过失损害不致发生”，此时若原告能证明损害已发生及有所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在，即可大概推定被告有过失，被告必须就其无过失的事实或其行为无过失一点提出反证，否则难免将受到败诉的判决。“大概推定”原则的地位，居于“事实本身说明过失”原则“和“表见证明”理论两者之间。就其效力而言，近乎“表见证明”理论，但就推定的对象来看，又偏向于过失的存否，较接近“事实本身说明过失”原则。[30]
㈣ 重大诊疗过失的“举证责任转换”
所谓举证责任转换，是指法律上为了减轻赔偿权利人的负担，并缓和举证责任分配原则造成的不公平现象所采取的措施，而依举证责任分配原则决定原应负担举证责任的人相互易位，以改变举证责任的归属。举证责任转换是举证责任分配原则的例外。除了由法律的特别规定转换当事人的举证责任外，是否在其他特定的情形下，也可承认举证责任的转换，各国学者有不同的见解。在德国，联邦最高普通法院历年来一再以形成判例的方式，就法无明文规定的医疗损害、交通事故损害、商品瑕疵损害以及公害损害等事件，在适用一般侵权行为规定分配举证责任时，另以各种特殊具体事实存在为由，将上述类型的侵权行为损害赔偿案件中关于因果关系事实的存在，从被害人改由加害人负举证责任。日本学者以往对此问题多持消极的看法，也很少有在特定诉讼过程中承认举证责任转换的案例，直到昭和40年代后期，由于受到德国判例及学说的影响，才开始出现承认举证责任转换的见解。在此种举证责任转换的设计下，加害人即须负担本证责任，应就因果关系不存在的事实举证，而请求损害赔偿的当事人，则不必就该相反事实的证明负责。依举证分配的原理，负本证者若不能举证，法院应判决该当事人败诉，若负本证的当事人举证成功，除非对方能就相反事实举证，否则法院应判决本证当事人胜诉。[31]
三、我国程序法以举证责任倒置实现患方在实体法上的公平
我国在医疗损害赔偿诉讼中一度适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。许多医疗损害赔偿诉讼中，患方因无法证明医方的过失以及过失与损害之间的因果关系，而使其权益得不到保障。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第74条规定，在6种情形下可实行举证责任倒置，虽然其中没有包括医疗损害诉讼，但根据法律对于公害诉讼和高度危险作业致人损害诉讼特殊规定的精神来看，医疗损害诉讼也可适用举证责任倒置。在我国，关于医疗损害诉讼的学说曾一致主张适用举证责任倒置。有学者指出，从实体和程序公正、诉讼经济、维护当事人合法权益的角度出发，可以实行举证责任倒置的方法，由作为被告的医疗机构承担举证责任，由其证明医疗过程中不存在过失行为，或其过失行为与病人病情加重或死亡不存在因果关系无法证实时，由其承担败诉后果。[32] 在医疗诉讼实务中，举证责任倒置也得到了运用。1999年11月5日四川省泸州市中级人民法院制定了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定举证责任的分配原则是：“医方对自己是否有过错和违约行为，对医疗损害的因果关系负证明责任。患方对损害事实负证明责任。”[33]这种举证责任的分配原则大大地加强了患方处于绝对弱势的诉讼地位，有利于对医疗过失受害者权利的救济。
从2002年4月1日起，在我国因医疗行为侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任，而改由医疗机构来承担。这一转变来自于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。按我国现有法律规定，医疗侵权责任如同会计师、律师、建筑师等专家责任一样，在归责原则上适用过错责任原则。依法律要件分类说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，人民法院要作出病员胜诉的判决，必须确认下列事实存在：⑴病员在医疗过程中死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果； ⑵医疗机构的医务人员在诊疗护理过程中存在着疏忽或懈怠的过失行为；⑶病员所受的损失是医疗过失行为所致。考虑到患方对第⑵、⑶项事实举证较难，以及使受医疗侵权行为损害的病员或其家属获得较多的赔偿机会等因素，在上述司法解释中明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置，实际上暗含了起草者对于医疗侵权责任的实体法上的意图，即希望通过证据上的举证倒置来表达实体法上的医疗过错推定和因果关系推定之用意。[34]
四、举证责任倒置与国外举证责任分配理论之比较
㈠ 我国的举证责任倒置与重大诊疗过失的举证责任转换
依我国学说和实务对于举证责任倒置的观点，以及重大诊疗过失举证责任转换原理，两者似乎是相同的，都是由医疗机构负担本证责任，证明医疗过失及因果关系不存在。如果医疗机构不能证明，就依举证责任分配原理，判决医疗机构败诉；如果负本证的当事人举证成功，除非对方能就相反事实举证，否则法院判决本证当事人胜诉。但是在医疗损害赔偿诉讼实务中，重大诊疗过失举证责任转换并不是无条件地适用，因此，我国的举证责任倒置和重大诊疗过失的举证责任转换还是有区别的，主要体现在：
1. 是否有重大诊疗过失的存在。前者认为，只要是医疗损害赔偿诉讼，就可适用举证责任倒置，由医疗机构负举证责任；而后者认为，必须有重大诊疗过失存在，始有举证责任转换的适用。
2. 患方是否负证明责任。前者认为，患方只需负担损害事实的证明责任；后者认为，患方必须证明有重大诊疗过失存在，且该诊疗过失具有足以引起所生伤害的性质，这实际上是要求患方负担医疗过失及该过失与损害之间可能存在因果关系的证明责任。而被告必须证明，即使其没有过失，损害也会发生，否则其必须承担举证不能的后果，即败诉。
可见，举证责任倒置将举证责任完全课予作为被告的医疗机构，而重大诊疗过失举证责任转换则是将主观举证责任课予作为原告的患方，而将客观的举证责任课予作为被告的医方，即被告医方承担因待证事实真伪不明而对自己不利的判决的后果。这种责任的设置的不同适用各自的司法环境。
㈡ 我国的举证责任倒置与“事实本身说明过失”原则、“表见证明”理论和“大概推定”原则
1. 三种举证责任分配方法的异同。英美法上的“事实本身说明过失”原则、德国的“表见证明”理论和日本的“大概推定”原则基本上是一脉相承，德国的“表见证明”理论来源于英美法上的“事实本身说明过失”原则，而日本的“大概推定”原则则是受到德国的“表见证明”理论和英美法上的“事实本身说明过失”原则的影响。因此，其在构成要件上存在共同点，“表见证明”以定型之事的存在为必要，从事物的通常经过确认责任要件的存在；而“事实本身说明过失”原则以如果没有过失行为损害通常不会发生为要件；“大概推定”则以“非因过失损害不致发生“为要件。后两者的表述基本一致，而后两者与“表见证明”的构成要件虽在表现形式上不同，但这只是表述方式的不同，即后两者用的是肯定的表述，而“表见证明”用的是否定的表述。“事实本身说明过失”原则、“表见证明”理论和“大概推定”原则在医疗损害赔偿诉讼中都有减轻患方举证责任的功能，即要求医方提出反证，证明其不存在过失以及过失与损害后果之间没有因果关系。
2. 三种举证责任分配方法与举证责任倒置之比较及在我国医疗损害赔偿诉讼中的适用。如前所述，虽然三种举证责任分配方法各自要求的反证证明程度不同，但都没有达到举证责任倒置的程度，这也正是三者与举证责任倒置的区别所在。法官可以基于自由心证原则，依据经验法则认定过失或因果关系存在，也可以认定医方无过失。三种举证责任分配方法在我国医疗损害赔偿诉讼中是否有必要采用及采用哪种方法，很有探讨的必要。“事实本身说明过失”原则是在陪审制的环境下产生的，我国没有英美法意义上的陪审制，按理说，在我国难以直接移植该原则。但是“事实本身说明过失”原则与另外两种方法相比，相对简明，适用起来比较容易。[35]为此，我们可以在构成要件上借鉴“事实本身说明过失”原则，而在诉讼效果上借鉴“表见证明”理论或者“大概推定”原则，形成我国特有的“事实本身说明过失”原则。
综上所述，在我国现行的医疗损害救济体制下，举证责任倒置确实大大地增加了患方获得救济的可能性，似乎已无借鉴国外的作法的必要。但举证责任倒置所发挥的举证责任转换的效果已无法体现法官的自由心证的作用，而在许多情形下，法官是可以依自由心证对待证事实的真伪作出判断的。笔者建议当我国合理的医疗鉴定体制建立后，采用更能公平地分配举证责任的“重大诊疗过失举证责任转换原则“或“事实本身说明过失”原则。
Ⅳ、通过医疗事故鉴定实现公平
一、现行医疗事故技术鉴定制度对患方利益的保护
鉴定结论是判定是否为医疗事故及事故等级的依据，解决医疗纠纷的最核心问题往往也就是“医疗事故技术鉴定”的公正与否。过去，医疗事故技术鉴定一直是由医院和医疗行政部门组成的医疗事故鉴定委员会负责主持，基于行业保护等原因，鉴定结论往往有利于医院一方。对于这种鉴定制度，即使结论是公正的，很多患者也对其公正性有质疑。鉴于此，《条例》出台之前，人民法院审理医疗纠纷案件很大程度上已经不再将医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为定案的依据，而是注重法医鉴定的结论。在法庭审理中，出现这样一种趋势：医疗事故鉴定结论的效力不如法医鉴定，因此当事人干脆避开医疗事故鉴定转而直接进行法医鉴定，是否构成医疗事故根本不再是医疗机构承担民事责任的依据，而是根据法医鉴定结论，按照民法通则的过错责任原则进行追究。在这样的环境下，医疗事故鉴定制度存在的必要性面临严峻的危机和挑战。《条例》实施后，在医疗事故技术鉴定启动方式、鉴定机构、参加人员以及专家回避制度等方面都作了明确规定，以加强对患方弱势地位的保护：
㈠ 医疗事故技术鉴定程序的启动方式
启动医疗事故技术鉴定程序有二种方式：一是卫生行政部门移交鉴定，二是当事人双方共同委托鉴定。卫生行政部门移交鉴定适用于两种情况：⑴医疗机构发生重大医疗过失行为后的移交鉴定。国务院1987年公布实施的《医疗事故处理办法》规定，患者及其家属和医疗机构对医疗事件或事故的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论不服的，患者及其家属和医疗机构可在接到结论之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定。据此，提请医疗事故技术鉴定的主体可以是患者及其家属，也可以是医疗机构，卫生行政部门只是依据最终鉴定结论和没有争议的鉴定结论作出相应的行政处理。可以说，在涉及医疗事故技术鉴定的过程中，卫生行政部门基本处于被动等候的地位。经第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》 (国发[1998]5号)，规定了卫生行政部门的主要职责之一是：“监督医疗机构的医疗质量和服务质量。”此项规定不仅强化了卫生行政部门对医疗质量进行监督管理的法定职责，而且为如何转变社会主义市场经济下的医疗服务管理模式注入了巨大活力。[36]在此情况下，《条例》将原来卫生行政部门对医疗事故由实行被动等候处理，改变为适当的主动提前介入，即在一定条件下，有权委托相应的医学会组织医疗事故的技术鉴定，对医疗服务质量实行积极监督，这样做有利于对患方利益的保护。⑵要求卫生行政部门处理的移交鉴定。根据《条例》规定，卫生行政部门不再承担医疗事故技术鉴定机构的日常事务性工作。而负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会属于学术性社会团体，不具有行政管理职能。如果医疗事故争议的一方当事人向医学会申请医疗事故技术鉴定，另一方当事人拒绝提供与鉴定有关的病案资料、实物等，或者以其他方式不配合鉴定，该医学会势必陷入无可奈何的境地，致使鉴定工作无法进行。为此，《条例》确定了由卫生行政部门移送鉴定的方式来启动鉴定程序。
㈡ 改由医学会负责医疗事故技术鉴定工作
《条例》规定的医学会，是指按照1998年10月25日发布的中华人民共和国国务院第250号令《社会团体登记管理条例》的规定，经县级以上人民政府民政部门审查同意、成立登记的医学社会团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的非营利性医学社会组织。[37]由于医学会的民间性质、中立性质和非营利性质，使医疗事故技术鉴定的公正性大大加强，这对医疗事故处理的程序公正性具有重要意义。
㈢ 医疗事故技术鉴定专家库及专家鉴定组人员回避规定
《办法》在医疗事故鉴定体制问题上规定按行政区设立医疗事故技术鉴定委员会，鉴定委员会成员由卫生行政部门提名，同级人民政府批准。办事机构设在卫生行政部门内，由卫生行政部门的工作人员兼管医疗事故技术鉴定委员会的日常事务性工作。《条例》总结全国各地多年来组织医疗事故技术鉴定工作的经验，结合医疗事故技术鉴定的特点、性质和作用，以最大限度的保证医疗事故技术鉴定的科学性和公正性为原则，将过去的医疗事故技术鉴定委员会体制改革、完善成现在的医疗事故技术鉴定专家库制度，并将原由卫生行政部门承办的医疗事故技术鉴定委员会事务性工作，改由负责医疗事故技术鉴定的医学会负责。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人，与任何机关和组织都不存在管理上的、经济上的、责任上的必然联系和利害关系，体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[38]
专家鉴定组成员回避的规定。下列情由是回避的条件：一是专家鉴定组成员是医疗事故争议的当事人或者近亲属。二是与医疗事故争议有利害关系的。这里说的与医疗事故争议有利害关系，一般是指医疗事故技术鉴定的结论可能直接或者间接地损害专家鉴定组成员的经济利益、学术地位、名誉声望等，包括参加过引发医疗事故争议的医疗行为的会诊、医疗事故争议初级鉴定等。三是与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。这里说的其他关系，是指上述两种关系以外的其他比较亲近或者密切的关系。如上述近亲属以外的其他亲属、邻居、师生、同学、战友、过去的同事和上下级关系等等。需要指出的是，不是所有这种关系都应当回避，必须是能够影响案件公正处理的，才应当回避。至于是否能够影响到鉴定的公正进行，不能凭主观判断和推测，而是应当以事实为根据，来分析、认定这些关系是否能够影响到鉴定的公正进行。[39]
二、对医疗事故鉴定制度的异议与建议
笔者结合医疗损害赔偿实践，对现行医疗事故技术鉴定制度进行分析后，认为其存在以下缺憾：
㈠ 关于鉴定的公正性问题。《条例》虽将原卫生行政部门组织专家进行鉴定的规定，改为由医学会鉴定，改变了“老子给儿子鉴定”的状况，但也要谨防“叔叔给侄子鉴定”的情况发生。由于我国纯社团性质的民间组织不多，很多仍为半官方性质，少数领导甚至仍然属于公务员，医学会情况也基本如此，加之专家之间的相互袒护情结，鉴定的公正性很难实现。
㈡ 鉴定专家的“随机抽取”问题。随机抽取的最终目的是实现鉴定人与被鉴定人之间信息的完全阻断，有学者称之为“双盲”。[40]因为只有“双盲”才能铲除孳生腐败的土壤，才能保证鉴定的客观、公正。《条例》中的随机抽取只具其形而无其神。首先，专家抽取工作由医学会来组织，就极有可能使信息阻断受到威胁。第二，即使医学会保密工作到位，当鉴定专家拿到病历等鉴定材料后，也就自然知道了纠纷的双方当事人。第三，当医患双方和鉴定专家在鉴定会上面对面后，一切都和《办法》中的鉴定模式完全相同了。
㈢ 鉴定的监督机制问题。由于医疗事故鉴定结论是根据半数以上专家的集体意见形成的，这一点和《条例》出台前一样，是集体鉴定制，而不是专家个人鉴定制。按照诉讼法学的规定，技术鉴定应是专家以个人的名义参加诉讼活动，提供专家证言的行为。以鉴定委员会的名义出具鉴定结论，实质上从形式上回避了鉴定参与人的法律责任，剥夺了被鉴定人提出异议和追究伪证责任的权利。鉴定是对客观事实的认定，是一项法定的科学活动，在科学面前只有是与非，不存在少数服从多数。实行集体鉴定制的目的诚然是排除个人鉴定通常存在的个别倾向性引起的失真问题，但必须有较个人鉴定更为严格的保障条件。此外，虽然《条例》规定了两级鉴定制，以防止下级鉴定委员会的倾向性。但是由于两级医疗事故鉴定委员会均存在共同的体制问题，根本不能保证上级的鉴定结论就不失真。而且，根据证据学原理，鉴定结论既然是证据，其客观性就不能因鉴定人的级别不同而出现差异。因此，两级鉴定模式与证据学原理相悖。
笔者对医疗事故技术鉴定制度的完善有如下建议：
1. 试行医疗事故网上鉴定。随着科学技术的高速发展和电脑的日益普及，网上鉴定已逐步成为可能。可预先建立网上专家库，将众多医学专家按专业进行详细分组。通过网络随机抽取专家，在抽取专家和鉴定时隐去专家与被鉴定人的信息，并在全国范围抽取专家，从而保证鉴定的公正性。
2. 在医疗事故鉴定的管辖上，发生医疗事故的医患双方均可向任何一家医疗事故鉴定机构申请鉴定。这样，可以有效地克服地方保护主义，摆脱鉴定组织、当事医疗机构、卫生行政部门之间因某种“近亲”关系所结成的关系网。
3. 建立鉴定人的法律责任制度。《条例》第五十七条对鉴定人徇私出具虚假医疗事故技术鉴定书的法律责任作了明确规定，但由于并未将鉴定人故意和过失的法律责任完全包括在内，这样一旦出现规定以外的情况影响鉴定的进行或鉴定结论的公正，侵犯当事人权益，就会出现无人承担责任的后果。笔者认为在医疗事故技术鉴定中因鉴定人的过失而对医疗纠纷双方当事人及委托人或鉴定材料造成损害的，都应当承担相应责任。在鉴定结论上由参加鉴定的所有鉴定人签名，对有不同意见的附卷。
三、医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定关系的处理
医疗过错鉴定是指在审理医疗纠纷案件过程中，人民法院为查明案件事实，依据职权或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对患者所诉医疗损害结果与医疗方过错有无因果关系等进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据的活动。医疗过错鉴定的性质属于司法鉴定。医疗事故鉴定与医疗过错鉴定有如下不同：鉴定的法律依据不同；鉴定的机构不同；鉴定的目的和范围不同；鉴定工作的委托方式不同；受理鉴定的权限不同。[41]
既然是两类不同的鉴定，那么法院在审理医疗纠纷案件中该如何看待医学会的医疗事故鉴定结论呢？笔者认为，医学会依据卫生行政部门移交或双方当事人共同委托所作出的医疗事故技术鉴定结论主要是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。医疗事故鉴定结论是专门的鉴定机构对医疗单位所致损害事实进行技术鉴定所做的认定意见，其性质是专家证言，属于民事诉讼证据的一种，不是人民法院处理医疗纠纷案件的惟一依据，其对法院认定事实不应具有预决效力。因此，法官对鉴定结论的真实性、合法性和准确性有权进行审查。法官可以依据审判经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断。经审查合法，则可以采纳鉴定结论作为确定各方当事人过错责任的依据。如不合法，法院可以不予采信，而另行组织专家鉴定组重新鉴定。
在存在以下情况时，仍有进行司法鉴定的必要：⑴有证据证明医疗事故技术鉴定存在漏洞，且当事人的申请涉及该漏项的。⑵医疗事故技术鉴定部门不予受理鉴定申请，而人民法院必须依据相关鉴定才能确定医疗机构的责任的。⑶已经进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不属于医疗事故，而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责任及程度进行司法鉴定的。
Ⅴ、通过赔偿项目与标准的确定实现公平
自然人的生命健康是一种复杂的自然生物现象和生理心理状态。医疗行为又是一种复杂而特殊的活动过程。医疗行为对患者生命健康的损害受到患者自身疾病、药物、医疗器械质量、医务人员技术水平、地域特点等多种自然的、社会的因素影响。这就要求在医疗事故赔偿具体数额的确定上，必须综合分析考虑相关的差异问题和各种不可避免的影响因素，并对患方利益给予相应倾斜，而不能象其他损害赔偿那样简单应用单一的标准和项目，只有这样才能真正的体现我国民法的公平原则。
一、确定具体赔偿数额的三个原则
确定医疗事故具体赔偿数额的基本原则是贯穿于处理具体医疗事故争议案件中的赔偿问题过程中的基本准则。赔偿费用具体计算可以按照下列公式：P=(P1+P2+P3+P4+P5+P6+……Pn)×Z。其中P为医疗事故责任者应向被害方进行赔偿的总额；P1—Pn为具体赔偿项目；Z为根据本条原则确定的责任者责任的程度、折扣系数或者折扣比例。[42]在确定医疗事故赔偿具体数额时，应考虑三个基本原则。
㈠ 与具体案件的医疗事故等级相适应原则
医疗事故的等级体现了患者人身遭到损害的实际程度，是对受害者人身致伤、致残及其轻重程度的客观评价。医疗事故具体赔偿数额与医疗事故等级相适应，体现了我国民法在民事赔偿上的实际赔偿原则。
㈡ 与医疗过失行为在医疗事故损害中的责任程度相适应原则
医疗事故与医疗过失责任程度相适应的原则，是讲医疗方所承担的赔偿份额，应当与其过错行为对损害后果的作用相一致。体现了医疗事故赔偿适用的“过错原则”。责任程度原则有利于保护医患双方的合法权益。一方面避免在确定为医疗事故后就判定医疗主体承担全部损失的责任，使医疗主体承受起超过其实际致害行为责任程度的赔偿义务，合法权益受到损害；另一方面也避免对医疗过失责任程度较小的损害后果，在鉴定中不能确定为医疗事故，使患方应当得到的补偿，不能得到。因此，责任程度原则是一个较合理的赔偿适用规则。
医疗事故造成的是一种特殊的损害后果，医疗行为是一种高风险的特殊技术行为，行为本身蕴含着对人体可能的致害因素。任何一个来自医生、患者和环境等方面的因素，都可能加重这种损害的发生，这就是医疗行为是获益与致害同时存在、同时发展的双向性行为特征。因此确定医疗事故赔偿数额，必然先合理地剔除患者自身疾病发展、医学科学和技术手段局限性，相关条件影响等有关因素对损害后果发生的影响，科学地确定医疗过失行为在医疗事故损害后果中所占的损害作用比例。
㈢ 考虑患者原有疾病状况与损害后果的关系原则
考虑患者原有疾病因素，主要应当注意以下几方面：⑴患者原有疾病在发生发展过程中的必然趋势与医疗事故损害后果的关系。⑵患者原有疾病状况发展对现存损害后果的直接作用程度及与过失行为之间关系。⑶患者原有疾病状况的基础条件在静止状态与其现有损害的关系。如果都是一个相当于X级的残疾者，而医疗事故导致其残疾程度的程度进一步严重，在确定具体赔偿数额时应当减除原有残疾损失的份额。⑷患者原有疾病状况的危险性及其与医疗主体实施医疗行为的必然联系和客观需求，患者因医疗行为的获益结果与损害结果的关系等。[43]
二、具体赔偿项目的一般标准
《条例》对医疗事故赔偿项目和标准的规定，参照了《民法通则》第119条关于“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”的规定，较之《办法》中的补偿有很大进步。具体赔偿项目与计算标准有：[44]
㈠ 医疗费（包括住院费、检查费、治疗费、药费、护理费等）。这里的医疗费不包括患者发生原发病的医疗费用。由于医疗事故对患者造成的人身损害不可能在医疗事故解决阶段全部治愈，对于医疗事故处理后患者需要继续治疗所发生的预期医疗费用，也可以计算在内。预期医疗费用按照基本医疗费用计算。
㈡ 误工费。指患者因医疗事故就医耽误工作而丧失的工资、奖金等合法收入。具体计算方法按照患者有无固定收入分为两种。患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算。如患者固定收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算。患者没有固定收入的，误工费按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
㈢ 住院伙食补助费。指患者因发生医疗事故而在医疗机构住院时，对其膳食的一定补助费用。其具体计算标准是按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
㈣ 陪护费。患者因医疗事故在住院治疗中，因缺乏生活自理能力而需要雇佣专人进行生活护理的费用。陪护费的具体计算标准按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。这里的护理费用不包括医疗机构因医疗需要进行护理的费用。
㈤ 残疾生活补助费。是因医疗事故造成患者残疾，使其生活受到一定影响，而给予一定的生活补助费用。残疾生活补助费以伤残等级为基础，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残月起最长赔偿30年。
㈥ 残疾用具费。是患者因医疗事故造成残疾，因残疾需要配置补偿功能器具而发生的费用。如假肢、义眼、助听器等辅助工具费用。配置残疾用具要医疗机构的证明，即证明该患者需要某种辅助残疾器具。残疾用具费用计算按照市场上普及型器具的价格计算，也可以参照城镇职工医疗保险报销范围的规定。
㈦ 丧葬费。对因医疗事故死亡者的丧葬费包括存尸费、尸体运转费、尸体整容费、火化费、寿衣费等费用。按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。各地民政部门和财政部门都规定了丧葬费的具体标准，计算时可以根据医疗机构所在地标准。
㈧ 被扶养人生活费。患者在发生医疗事故前，对未成年子女或者没有经济来源的配偶提供的必要的生活费用，由于患者死亡或者残疾丧失劳动能力，无法扶养他人，需要对其进行补偿。被扶养人生活费以发生医疗事故前实际扶养人为限，具体计算按照患者户籍所在地或者居所地居民最低生活保障费用标准以年计算。
㈨ 交通费。指患者因发生医疗事故而实际必需的交通费。交通费按照实际支出凭票据计算。
㈩ 住宿费。指患者因发生医疗事故而发生的必需的住宿费用。住宿费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算。国家机关一般工作人员指处级以下工作人员。
(十一) 精神损害抚慰金。我国民法通则中对精神损害赔偿没有明确规定，司法实践中确立了民事精神损害赔偿的概念。根据《条例》规定，发生医疗事故侵权同时给患者或其近亲属造成了精神损害。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，“自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利，遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损害”。精神损害赔偿是当事人承担民事责任的一种方式。精神损害抚慰金的计算方法为：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，患者因医疗事故死亡的，计算年限最长不超过6年，造成患者残疾的，计算年限最长不超过3年。
(十二) 患者亲属为参加医疗事故处理而参加死亡患者的丧葬活动，所造成的经济损失。本项从侵权民事责任和赔偿理论上讲，属于一种间接性的经济损失。在我国以往的司法实践中，在解决赔偿问题时，一般不考虑损害人在处理和解决争议过程增加的损失部分，只是近几年部分地区在实践中进行了一些探讨，但确实并无统一的规定。《条例》在总结医疗事故处理工作正反两个方面经验教训的基础，根据我国的民法原则精神，结合医疗事故处理实际和今后社会主义法治的发展前景，从充分保护患者和医疗机构的合法权益的目的出发，作出了对因参加医疗事故处理和参加死亡患者丧葬活动给因医疗事故死亡患者的亲属带来经济损失，适当赔偿的明确规定。这项规定既是对《条例》第50条赔偿项目的补充，也是对有关间接赔偿范围的限制，与国务院《办法》相比，应当说是一个重大的突破。
三、对现行标准的缺陷分析及对统一人身损害赔偿标准的建议
现行标准将《办法》中的“补偿”规定为“赔偿”，首次从法律上确定了医疗事故的“侵权性”。此外，还明确地将精神损害赔偿列入其中，体现了医疗事故法律制度对个人权益的全面保护。但现标准仍不能充分保护处于弱势的患方利益，笔者认为主要存在以下缺陷：
㈠ 现行标准远低于人身损害赔偿司法解释确定的标准
2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，对人身损害赔偿标准作了较大幅度提高，主要体现在：[45]受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用；受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人除可以请求赔偿死亡补偿费或残疾赔偿金外，可向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金，其标准适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算等等。与上述标准相比，《条例》确定的医疗事故赔偿标准过低，这对患方是严重不公平的。
㈡ 现行标准也低于《国家赔偿法》确定的国家赔偿标准
如医疗事故误工费的最高赔偿额是医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》的标准低2倍；致人死亡的，所赔偿的精神损害抚慰金仅为6年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工平均工资的20倍。两者相比较，差距也很大。
㈢ 赔偿费用实行一次性结算对患者不公
医疗事故赔偿费用实行一次性结算，能防止医疗事故久拖不决，影响正常的医疗活动。但对受害者却非常不利。首先，当患者所受损害在一次性结算以后发生了新的变化而需要新的治疗费用时，医疗机构可以无须承担任何治疗费用。也就是说，对那些隐性的损害无法等到赔偿。其次，现代社会的通货膨胀产生的货币贬值对受害者的影响极大，以损害发生时为基准时进行医疗损害赔偿费用的一次性结算很难被认为是公平合理的。
㈣ 关于后续治疗费用的规定
医疗事故后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。《条例》规定“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付”。首先，我国目前没有关于“基本医疗费用”的范围及项目的规定。其次，即使“参照医疗机构所在地的省级城镇职工基本医疗保险范围加以确定”，[46]仍存在问题：一方面；广大的农村和小城镇尚未建立起基本医疗保险制度，另一方面，即使在建立了基本医疗保险制度的地方，以医疗保险替代依据继续治疗治疗的费用也不合理，限制了患者继续治疗的医疗机构、用药范围、治疗项目等。[47]
㈤ 对受害人的损害必须给予救济
《条例》第49条 “不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任。《民法通则》第106条的规定，是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障，作为行政法规的《条例》，不能与民事基本法的这一基本原则相抵触。如果患者身体因医疗机构非医疗事故的行为受到了损害，医疗机构不承担民事赔偿责任，那就不仅违反了我国宪法确立的法律面前人人平等的原则，而且还会导致受害人受到损害没有人承担赔偿责任的局面，受害人因侵权行为受到损害，没有任何救济渠道，这也违背了公平正义的基本要求。所以，如果患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。
针对上述缺陷，笔者建议将医疗事故赔偿标准与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的人身损害赔偿标准统一起来。起草《解释》的初衷就是根据法制统一原则，按照《民法通则》的基本原则，规范人身损害的赔偿标准，以确保法律适用的统一，确保受害人的损失能够得到最大限度地补偿，以保护最广大人民群众的合法权益。[48]2004年5月1日起施行的《解释》确定的赔偿标准，确比以前的标准更加科学、合理，更加符合法律中的“平均的正义”或者“矫正的正义”的价值理念，更加符合侵权法中的“填补损失”或者“填平损害”的原则。[49]在处理医疗事故上适用《解释》确定的赔偿标准，方可在保护患者利益上最接近公平的原则。如果在《解释》施行之后，处理医疗事故仍适用《条例》的标准，必将造成法律适用上新的混乱。
Ⅵ、通过建立有效的医疗责任保险制度实现公平与效率的统一
随着医疗事故法律制度中医方责任的加重和患方胜诉的机率增大，医疗损害赔偿纠纷势必并已经呈上升趋势，医方不效率的情况已不同程度的出现，所以急需通过国家之手的干预，通过经济法的调整，建立相应的法律制度分散医疗机构承担的风险，只有这样，才能最终在医疗事故法律制度中实现公平与效率的平衡与统一。当前我国理论与实务界对于如何分散医疗机构执业风险，主要有两种制度选择，一为建立医院风险基金制度，二为建立医疗责任保险制度。医院风险基金制度，指由医院、医师等按比例共同出资设立，发生医疗事故时用基金款支付赔偿金的制度。如上海长征医院的作法。医院风险基金本质上是一种自保，仅对于规模比较大、经济实力比较强的风险单位有一定的作用。由于风险仍然集中于单位本身，不能够通过再保险等方式得到进一步分散，所以自保基金存在支付力不足的风险，只是在保险制度缺位时的一种权宜之计。本文认为，要根本解决分散医疗机构执业风险问题，最终出路就是建立有效的医疗责任保险制度。以下，本文就建立医疗责任保险制度问题进行探讨。
一、医疗责任保险的含义
㈠ 责任保险
责任保险（Liability Insurance）属于广义财产保险范畴，多系承保的被保险人因过失侵权行为所致第三人之损害，依法应负赔偿责任，又称为第三人责任保险。[50]责任保险之标的为责任。要成为责任保险标的之责任须满足三个条件：⑴须为被保险人对第三人所负的赔偿责任，此处第三人为除被保险人以外的任何一人，被保险人若成为受害第三人不可以主张责任保险金的给付。⑵须属民事责任范畴，若被保险人致人损害而须承担的刑事责任、行政责任不得作为责任保险之标的；⑶须为损害赔偿责任。责任保险创始于法国。在19世纪初期颁布拿破仑法典并规定赔偿责任后， 法国率先开始了责任保险。现今责任保险已经成为具有相对独立理论体系和运作系统的保险制度。
㈡ 医疗责任保险
医疗责任保险是专家责任保险的一种，是为保障医师因业务过失所导致的民事责任，应运而生的一种责任保险。我国台湾称之为医师业务责任保险，指被保险人于执行医师业务时，因过失行为（Negligent Acts）、错误（Errors）、疏漏（Omission）或业务错失（Malpractice），违反其业务上应尽的责任，而在保险期内承受赔偿请求时，承保公司对被保险人负赔偿之责。[51]西方称为医疗过失责任保险（Medical malpractice insurance），是承保因医师工作的疏忽或过失，造成他们的当事人或他人人身伤害或财产损失的经济赔偿责任的一种保险。保险人除给付损害赔偿的费用之外，还包括诉讼费用。[52]我国医疗责任保险是指在保险期限或追溯期及承保区域范围内，被保险人在从事与其资格相符的诊疗护理工作中，因过失发生医疗事故或医疗差错，造成依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，并由被保险人在保险有效期限内提出索赔申请的，保险人负责赔偿的保险产品。2000年1月，中国人民保险公司申报的《医疗责任保险条款》，经中国保险监督管理委员会核准备案，成为我国出台的第一个医疗职业保险条款。
二、国外及我国台湾地区医疗责任保险现状
㈠ 美国的医疗责任保险。
美国70年代就已经形成了比较完整的医疗责任保障体系：医疗意外处理保险、医生责任保险、独立医疗意外鉴定委员会、医生问题的公共监督委员会等。通过这个体系，大多数医疗纠纷在法庭外得以解决，医疗责任保险已成为美国现代医疗服务的一个重要组成部分。美国绝大部分的医院都是私立医院，医生大部分都是自由职业者，为了避免医疗事故或医疗意外可能带来的巨大损失，美国实行强制性医疗责任保险，医院和医生都必须分别购买医疗责任保险。发生医患纠纷问题后，经医疗评审与监督委员会调解，调解不成经法院诉讼，由陪审团判定医院医生是否存在过错，再由法官判决赔偿费用，判决费用由保险公司支付。保险公司可根据当年医生赔偿金额和其年纪等因素作出风险评估，决定下一年度该医生的保费和决定是否拒绝其保险。
有数据表明，近年来美国医疗投诉率增长了55%，医生平均保险费增长了51%， 占医生年收入的4－10％，向我们展示了美国医疗责任险的发展速度。目前，在全美范围内法官判决的医疗事故赔偿金额不断上升，导致医疗责任保险费大幅度上升。这种情况在民事侵权改革有限的州更加明显。在这些地方医疗赔偿费和医疗责任保险费直线上升，众多保险公司因此而破产，余下者也逐步减少覆盖范围和增加保险费用。医疗责任保险费的明显上升导致在医疗服务时易引起偏差，医务人员高度紧张，医生要么减少服务，要么提高收费。另一方面，全州有41个县医疗资源不足，且危机还在加大。[53]
㈡ 德国的医师责任保险
德国开业医师多会替自己及他人的受雇人投保私人的职业意外责任保险。如果是联合医师诊所，则由每一个医师单独为自己所犯的医疗错误负责。就阶层分明的医院而言，医院内部实行三级医师负责制，即住院医师、主治医师和主任医师。如果住院医师没有向他的上级医师报告，那么便须为自己的侵权行为负责。德国医院都会要求所有的医师购买私人的医师职业意外保险。
德国的保险法学界设计了各种取代医师责任的方案。⑴危险责任取代过失责任。在例外的状况下，针对特殊的危险来源或行为人特殊的作为对周围环境是一种危险，即使行为人没有过失，仍须负责。这种危险责任最适合用在外科上，因为每一次开刀对病人都是一种危险。⑵把医师责任限制在重大过失范围内。⑶设立类似瑞典的病人保险的特别保险。该保险区分病人本身的疾病风险及病人就医时的风险，只有就医时的风险才是病人保险的保险项目。医院为病人订立保险团体合同。由受害病人向保险人提出损害赔偿请求权。病人保险发挥的最大功能在于降低医患双方因诉讼产生的冲突。在德国的医疗纠纷实例中，受害病人常只为精神损害赔偿的金额诉讼。但医师与保险公司所承担的与美国类似的压力仍然不同程度地存在。[54]
㈢ 我国台湾地区的医师责任保险
台湾地区保险公司医师责任保险的业务不振，主要原因是：⑴客观环境的限制。大众责任意识尚未建立；处理医疗纠纷非理性抗争为主要求偿手段；保险知识不普及，医师没有风险管理的概念。⑵保单疏漏，规范不详尽。保险金额太小，面对目前医疗纠纷动辄求偿1000万以上的巨额赔偿，根本无济于事；保险单承保范围过于狭窄。台湾地区还有一种特殊的相互保险形态－责任保险合作社。保险合作社比照日本医师公会的方式，凡医师申请执业执照或开业执照都要通过地方医师公会，强制加入全国性的“医师责任台湾保险合作社”。保费以10万之内为原则，保险金额以500万元为目标。保险合作社或以再保险方式或部分业务交其他保险公司，以分散风险。[55]
三、建立医疗责任保险制度的必要性分析
㈠ 改变原有的赔偿主体定位和赔偿机制的不科学的情况，实现医疗损害赔偿的社会化分担
原来的医疗过失赔偿，将医师的医疗行为视作一种职务行为，责任主体是医师所在的医疗机构，医师并非责任承担的主体。虽然有些医疗机构赔偿后会向主要责任医师追偿，但这属于基于二者之间的劳动合同关系及内部的纪律约束，并非将医师视作有独立责任的主体。笔者认为，原有的医疗损害赔偿的主体定位是不尽科学和完善的，通过以上我们对医师之专家责任的性质分析，医师因其所具有的专家属性应当同时成为与所在医疗机构并列的责任主体，承担赔偿责任。这样，在法学理论上有了科学、清晰的界定，为法律创设提供了理论依据，进而为实践中的制度构建提供了法律依据。
另外，医疗机构独立承担赔偿责任，没有其他的分担机构或者风险转移方式，这无论对国家、医疗机构本身、患者乃至整个医学科学的发展都是弊大于利。原因在于：首先，从国家的角度来说，我国目前的医疗机构绝大多数都属公有制性质，其资产系国家所有，如果完全由医疗机构承担赔偿责任的局面持续下去，将会造成国有财产的严重流失；其次，从医疗机构的角度来说，近年来医疗纠纷越来越多，而且索赔数额也越来越大，很多的医疗机构无力承担；再次，从患者的角度来说，医师为求减少医疗纠纷的危险，本可以直接人为判断的结论都转由通过机械设备的检查来最终决断，使得诊疗费用不必要升高，最终承受经济损失的还是患者；最后，从医学科学发展的角度来说，医学的发展和进步从某种意义上就是以生命为代价的，医疗机构为避免医疗纠纷赔偿，很多新的医学领域和医疗方法不敢尝试创新，这会严重阻碍医学科学的发展。
如果建立和实行了医师责任保险制度，就会首先明确医疗损害赔偿的责任主体是谁，无形中从赔偿这个环节对医师的专业技术水平提出了切实的高要求，对业已合格的职业医师，可促使其提高责任心（如在国外，医生每出一次错，保险公司就会相应提高其医疗职业保险费用，那些屡屡出错者，最终将走下手术台），还会促使医师在实施医疗行为的过程中尽到最大注意义务及对患者的告知义务，可在最大程度上有效地预防和减少医疗事故，对医患双方都有利；而医疗机构和医师的赔偿额大部分由保险机构承担，又减轻了医疗机构和医师的经济压力，同时，患者届时直接向保险机构求偿，减少了医师和患者因陷于医疗纠纷而不能正常工作的情形，有利于社会的安定。
㈡ 建立医师责任保险制度是医师权益的保障途径
医师不可否认是具有专业知识和专业技能的专家，但其首先同其所服务的对象一样，是法律上具有同等人格权利和财产权利的人。依民法原理，任何民事主体因自身的过失造成对第三人的损害均应承担相应的民事责任。但医疗行为毕竟与其他的普通民事行为相比，有着独特的、不可避免的高度风险性和高度未知性。人体个性差异很大，同样的诊疗方案实施在不同的体质的对象上往往会有不同的诊疗结果。与国外的医师相比，比如以美国为例，美国的医师培养周期长、投入高，但一旦其上岗执业，无论是其社会地位所对应的人格权利还是其工作报酬所对应的财产权利都处于高阶层，这在法经济学的角度说也是相称的。况且还有科学健全的医师责任保险制度加以规整，因而美国医师在整个的职业过程中其人格利益和财产利益的都得到了较好的保护。相对而言，中国的医师虽然培养周期短，但是工作量大、收入低，随着近年来医疗纠纷的增多，医生被打等事件时有发生，其人格权利常受侵犯。[56]
如何化解医疗风险，解除医院和医务人员的后顾之忧，已经成为亟待解决的新问题。为应对医疗事故赔偿，有的医院设立了医疗风险基金，钱由医院、科室和医务人员各出一部分。但是毕竟势单力薄，至多只能抵御几十万元的风险。如果投保医师责任险，不但能为医院转嫁、化解一部分经济风险，而且有望把医院从医疗纠纷的困扰中解脱出来，一改过去医务处（科）常常忙于处理医疗纠纷，院长有时甚至无法正常上班的情况；建立了医师责任保险制度后，一旦发生了纠纷，保险机构通过作为第三方的医疗纠纷调解处理机构参与调解，其处理意见比较容易为患者方面接受，很多纠纷可以得到比较顺利地解决，这使医疗纠纷的处理从院内转移到院外，医院可以把精力更多地用于加强医院管理上面，医护人员的精神压力也会有所减轻，会敢于比较放手地开展医疗和科研工作。
㈢ 建立医师责任保险制度可使患者获赔更加现实
考察中国的现实国情，处于医患关系中弱势一方的患者处于弱者地位，因为医疗纠纷而对薄公堂或踏上漫漫上访路的大体可以分为两种类型。一种情形是，患者确实是受到了严重的医疗损害，医师也确有过失，受害者已经通过正常的司法途径实现了法律所规定的救济，获得了赔偿，但根据我国的法律规定，赔偿额太少，使患者在精神上难以接受，心理上难以平衡；另一种情形时，医师和医疗结构都确实没有过错，患者其实也是知道的，但依此情形，在国外有相应的社会救济可以使患者获得部分救助，以平衡心理、维持生计，但在中国却没有健全的社会救济制度存在，有些因医疗事故致死的受害者是家庭的主要收入者，一人死亡，举家难以维持生计，为了生存，受害者家属只好将眼光转向在医师的医疗行为中寻找漏洞，以期获得医疗损害赔偿。所以，透过纷乱杂芜的各类医疗纠纷现象，我们不难发现最重要的问题，就是社会的救济体制的不完善。在此情形下，不仅患者，医师也是尚待完善的体制的受害者。因此，建立了医师责任保险制度，既可保护患者利益，最大限度地使个案的受害患者得到赔偿，同时对于整体的患者群也实现了最大的利益保护。
四、我国医疗责任保险的现状
㈠ 医疗责任保险的赔偿限定于医疗事故，不能完全解决医院的赔偿问题。
中国仅仅有几个保险公司设立医疗事故责任保险，根据我国《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”之规定，保险公司将赔偿的范围确定在医疗事故范畴。但事实上医院只要给患者造成了损害，不论是否医疗事故，法院在实务中都有可能判医院赔偿。如果保险公司将医疗责任保险限定在医疗事故的赔偿范围，医院投保后，这一部分不能得到保险赔付，使得医院认为买保险后并未受益，不能解决医院的实际困难。
㈡ 医疗责任保险的赔偿限定数额影响医院投保。
根据各个保险公司现行的规定，医院按比例投保，保险公司按比例支付赔偿数额，超过比例部分，医院自负。医院投保的初衷，希望发生医疗损害赔偿费用保险公司能够全额承担赔偿，以解决无法预测的赔偿风险，而保险公司的限额做法，无法解决风险的转移和保障作用，造成医院认为买与不买保险差异不大，每年用于买保险的费用也足够支付赔偿费用，买保险可能花费更大。[57]
㈢ 保险公司现行收取的保费有限，影响保险公司增加赔偿费用比例。
根据某保险公司的报告，一年收保费360万元，赔付了221万元，还有未解决赔偿案件18件。如果赔偿额达到收取保费的90%，则保险公司几无利润，甚至入不敷出。目前部分商业保险公司承担医疗责任保险，其企业性质决定必须有经营成本核算和利润需求，因此保险公司希望收取保费中不超过50%用于支付赔偿费，故要求保险公司在现在的投保费用基础上增加赔偿费用比例较为困难。[58]
㈣ 目前的医疗收费及医院、医生收入较低，难以增加投保的费用。
我国的医院靠政府出资支持的比例越来越低，医院的收入只能勉强维持一般性运转，很多中小医院面临较大的生存问题，而医疗收费上政府却根据国民经济、市民收入等进行调控，医疗收费远远低于医疗成本。当发生医疗损害赔偿案件，国家法律规定赔偿费用要按实际损失赔偿，由此，出现医疗收费与医院、医生收入和医疗赔偿费用不成正比，在这种情况下，想通过医院和医生加大投保费用比例增加保险公司赔付费用以满足医院赔偿费用不太现实。
五、我国医疗责任保险未来发展的思路
㈠ 建立政府、医疗机构、医务人员三方共同投保的医疗责任保险机构
由于我国医疗机构带有一定的福利性色彩，以政府投入为主，医疗收费受国家价格调控，不能完全进入市场按企业经营模式运作，而国家法律也不能因此而降低医疗机构应当支付的赔偿金额。那么为保证医患双方的权益，应当建立一种类似医疗保险模式的机构。政府应当采用强制性投保模式，并且政府从税收中拿出一定比例作为医疗责任保险基金投入，补偿医疗机构医疗收入与赔偿之间的差距，确保政府投入的医疗机构正常运转，医院和医生也要拿出相应比例，做为医疗机构和医生的风险保障。如果医生终身未出事故和赔偿，可按其投入的比例在退休后领取奖金。如果医院或医生赔偿数额较多，可逐年增加保费或减少赔偿比例。保费资金的筹集可类似医保筹集基金模式，三方共同投保即可增加保费和赔偿费用比例，又体现了中国的特色。
㈡ 行业协会建立医疗责任赔偿基金
商业保险必然要有经营成本和利润需求的运作，投保费用不可能百分之百的作为赔付费用。国外已出现由于赔偿数额的巨大，导致保险公司破产现象。如果我国医院管理学（协）会、医师协会联合建立医疗责任赔偿基金，或者将上面谈及的三方投保的机构建立在协会。全国医疗机构和医务人员按照医院级别、床位数量、手术次数和出入院病人数每年交纳一定数额费用建立基金的积累，同时也可接受社会各界企业人士的捐助，统一调配赔付。现全国各地区协会组织较建全，没有利润要求和大成本的消耗，可增加赔偿费用的可支配金额，同时通过赔偿基金管理，可强化医院和医生的自律，也可向卫生行政机关提出处罚医疗机构和医生建议，有利总结统计分析医疗事故动态，还可以有防范和警示作用。同时有卫生法律专业律师介入，支持诉讼业务，合法合理赔偿，维护医患双方权益。
㈢ 医疗责任保险公司的险种扩大，医疗机构、医务人员、患者共同参保，风险共担
1. 设立医疗过失保险
在法院认为的医疗过错和医疗事故之间尚未统一前，只要有由法定机构确认医疗机构存在医疗过失导致患者损伤应当赔偿，保险公司就应当给予赔付。
2. 设立医疗意外和无过失风险保险
在临床实践中大量的医疗纠纷是基于非医务人员过失所引起的，如《条例》第33条中规定的6条医务人员免责的条款，当上述情况发生后，患者家属往往心态不能平衡，如果有医疗意外和风险保险险种，医患双方在手术前、检查治疗前都可以购买，一旦发生意外和非医务人员过错引起的后果，可以得到保险公司的适当补偿，使患方心态得到一些平衡，同时也使医患双方共同承担风险。
㈣ 保险公司全额承担赔偿费用，逐年调整保费
发生医务人员过失引起的医疗损害赔偿，经法定机构鉴定确定和调解或法院判决，需要支付的赔偿费用保险公司应当全额承担赔偿费用。保险公司可每年根据上一年度医疗机构和医务人员个人赔偿数额和可发生医疗风险的因素做评估，逐年调整保费，不搞一刀切，既保证了医疗赔偿费用的支付，又增加了约束医院和医生医疗行为的力度，这点在国外已有成熟经验。
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[26] 刘京柱：《医疗事故赔偿问题研究》，载《法学》1998年第10期。
[27] 《患者福音：“老大难”其实不难》，载《南方周末》，1999年12月17日。
[28] 陈玉川：《医疗纠纷的现状及防范》，载《新医学》，2002年第30卷第2期。
[29] 陈玉玲：《我国医疗责任保险的现状及其发展的前提条件》，载《中国卫生事业管理》，2002年第6期。
[1]《马克思恩格斯选集》第三卷，中国人民大学出版社，1995年版，第212页。
[2] 程恩富，《公平与效率如何兼得》，载《文汇报》，2002年10月15日。
[3] 谢鹏程，《探求公平与效率的真谛》，载《检察日报》，2003年1月14日。
[4] 波斯纳〔美〕：《法律的经济分析》（中译本），中国大百科全书出版社，1997年版，第391页
[5] 杨立新著：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月第1版，第460页。
[6] （德）康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆，1991年版，第166页。
[7] 杨立新著：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月第1版，第428页。
[8] 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版，第283页。
[9] 定庆云、赵学良编著：《医疗事故损害赔偿》，人民法院出版社，2000年6月第一版，第16～17页。
[10]唐德华主编：《民事审判若干理论与实践问题》，吉林人民出版社，1991年6月版，第144页。
[11]刘作凌、刘学敏编著：《医疗事故认定与法律处理》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第4页。
[12]黄清华著：《医药卫生法制理论研究与律师实务》，中国法制出版社，2001年7月第一版，第92页。
[13]黄清华著：《医药卫生法制理论研究与律师实务》，中国法制出版社，2001年7月第一版，第93页。
[14]黄清华著：《医药卫生法制理论研究与律师实务》，中国法制出版社，2001年7月第一版，第94～95页。
[15]魏振灜：《论构成民事责任条件中的因果关系》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）1987年第三期。
[16]黄清华著：《医药卫生法制理论研究与律师实务》，中国法制出版社，2001年7月第一版，第32页。
[17]黄清华著：《医药卫生法制理论研究与律师实务》，中国法制出版社，2001年7月第一版，第39页。
[18]黄清华著：《医药卫生法制理论研究与律师实务》，中国法制出版社，2001年7月第一版，第43页。
[19]陈荣宗（台）：《举证责任分配与民事程序法》第二册，第7页。
[20]丁中原（台）：《医疗损害赔偿诉讼的研究－以举证责任的合理分配为中心》，第99～100页。
[21]雷万来（台）：《论民事之事实认定与举证责任》，第146～147页。
[22]雷万来（台）：《论民事之事实认定与举证责任》，第150页。
[23]梁慧星主编，龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第273页。
[24]陈荣宗（台）：《举证责任分配与民事程序法》第二册，第51页。
[25]梁慧星主编，龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第275页。
[26]丁中原（台）：《医疗损害赔偿诉讼的研究－以举证责任的合理分配为中心》，第67页。
[27]梁慧星主编，龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第278页。
[28]梁慧星主编，龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第284页。
[29]春日伟知郎（日）：《表见证明》，载《医疗诉讼的现状与展望》，第35页。
[30]梁慧星主编，龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第301页。
[31]梁慧星主编，龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第314～315页。
[32]刘京柱：《医疗事故赔偿问题研究》，载《法学》1998年第10期。
[33]《患者福音：“老大难”其实不难》，载《南方周末》，1999年12月17日。
[34]李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社，2002年2月第1版，第70～71页。
[35]梁慧星主编，龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年9月第1版，第324～326页。
[36] 《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第52页。
[37] 《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第56页。
[38] 《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第62页。
[39] 《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第76页。
[40]乔世明主编：《医疗事故赔偿》，人民法院出版社，2003年8月第一版，第377页。
[41]黄松有主编、中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》，法律出版社，2003年第2卷，第145页。
[42]《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第139页。
[43] 《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第143页。
[44] 《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第145页。
[45]黄松有主编：《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年5月第1版，第239页。
[46]《医疗事故处理条例》起草小组编写：《医疗事故处理条例释义》，中国法制出版社，2002年4月第1版，第146页。
[47]庄洪胜、刘志新、吴立涛主编：《医疗事故伤残鉴定与赔偿》，人民法院出版社，2004年4月第2版第268页。
[48]黄松有主编：《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年5月第1版，第433页。
[49]黄松有主编：《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年5月第1版，第449页。
[50]邹海林：《责任保险论》，法律出版社，1999年版，第59页。
[51]高添富：《医师责任与保险法制之研究》，台湾国立政治大学论文，第79页。
[52]蔡墩铭：《医疗纠纷裁判选集》，景泰文化事业有限公司，1993年版，第1124页。
[53]刘诗强：《医疗事故赔偿与医疗责任保险在美国》，载《中国卫生事业管理》，2001年第9期，第36页。
[54]吴基福：《各国医师责任保险实况》，载台湾医界，1999年2月，第107页。
[55]姜忠鑫：《责任保险研究通讯文集》，三民书局，1996年5月初版，第56～57页。
[56]陈玉川：《医疗纠纷的现状及防范》，载《新医学》，2002年第30卷第2期，第106页。
[57]陈玉玲：《我国医疗责任保险的现状及其发展的前提条件》，载《中国卫生事业管理》，2002年第6期，第79页。
[58]陈玉玲：《我国医疗责任保险的现状及其发展的前提条件》，载《中国卫生事业管理》，2002年第6期，第80页。